最高人民法院關於審理建設工程

① 最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見是否有效

《最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》頒布時間 2002年8月5日，同時開始施行。至今仍然有效。

附：《最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》

為了維護、規范建設工程市場經濟秩序，正確審理建設工程合同糾紛案件，根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建築法》的有關規定，結合審判實際經驗，特作如下暫行規定。

訴訟主體

1.建設工程合同糾紛案件的當事人通常為建設工程的發包人和承包人。人民法院應根據不同的情況來具體確定該類糾紛案件當事人的訴訟地位。

2.因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設工程合同轉包而由實際施工人起訴承包人的，可不將發包人列為案件的當事人；承包人提出將發包人列為第三人，並對其主張權利而發包人對承包人又負有義務的，可將發包人列為第三人，當事人根據不同的法律關系承擔相應的法律責任；如轉包經發包人同意，即屬合同轉讓，應直接列發包人為被告。

3.因工程質量引起的糾紛，發包人只起訴承包人，在審理中查明有轉包的，應追加實際施工作共同被告，實際施工人與承包對工程質量承擔連帶責任。

4.施工人掛靠其他建築施工企業，並以被掛靠建築施工企業名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建築施工企業不願起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建築施工企業列為共同被告。

5.施工人掛靠其他建築施工企業，並以被掛靠建築施工企業的名義簽訂建築工程合同而被起訴的，應將施工人和被掛靠建築施工企業列為共同被告；被掛靠建築施工企業對施工人因承攬的工程不符合質量標准造成發包人損失的，應承擔連帶責任。

6.兩個以上的承包人聯合承包工程，由其中一方與發包人簽訂建設工程合同而發生糾紛的，其他聯合承包工程的施工人應列為共同的原被告。

7.兩個以上的法人、其他經濟組織或個人合作建設工程，並對合作建設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發生糾紛的，其他合作建設方應列為共同原被告。

合同效力

8.有下列情形之一的，所簽訂的建築工程施工合同無效：

（1）不具有經營建築活動主體資格的企業或個人；

（2）沒有按國家規定的程序和國家批準的投資計劃；

（3）承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人；

（4）承包人將其承包的全部建設工程肢解後，以分包名義轉包給第三人；

（5）建設工程總承包人未經建設單位同意，將承包工程中的部分工程分包；

（6）分包單位將其承包的工程再分包或轉包。

9.有下列情形之一的，並以被掛靠建築企業名義簽訂的建築工程合同無效：

（1）不具有從事建築活動主體資格的個人、合夥組織或企業以具備從事建築活動資格的建築企業的名義承攬工程；

（2）資質等級低的建築企業以資質等級高的建築企業的名義承攬工程；

（3）不具有工程總包資格的建築企業以具有總包資格的建築企業的名義承攬工程。

10.發包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建築工程規劃許可證、無辦理報建手續的「三無」工程建設施工合同，應確認無效；但在審理期間已補辦手續的，應確認合同有效。

11.發包人經審查被批准用地，並已取得建設用地規劃許可證，只是用地手續尚未辦理而未能取得土地使用權證的，不宜將因發包人的用地手續在形式上存在欠缺而認定所簽訂的建設施工合同無效。

12.違反《建設工程規劃許可證》的規定，超規模建設所簽訂的建設工程合同經批准可補辦手續，且無違反其他法律規定的，應確認合同有效。

13.對承包人超越建築資質等級簽訂的建設工程合同，如承包人具備《施工企業資質等級標准》的規定的可上浮與建設項目的要求相符的等級條件，工程質量符合設計要求並驗收合格的，可按有效合同處理，並以合同約定的建築資質等級結算工程款。但嚴重超越本企業建築資質等級訂立的建設工程合同無效。

14.承包人跨省區或跨市承攬建設工程，但未辦理外來施工企業承包工程許可證手續而訂立的建設工程合同，應責令承包人被辦有關手續，並由有關行政部門按規定處理，而不應據此認定合同無效。

15.對應實行公開招標的建設工程，發包人直接發包後，具備相應資質的承包人已開始履行合同的，不宜以建築工程未實行公開招標為由，認定所簽訂的建築工程施工合同無效。

16.建築工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應確認無效，對承包人帶資、墊資和墊款承建的工程，發包人應支付該款相應的利息。

外商投資建築業企業依據國家有關規定，在我國境內帶資承包工程，合同中的帶資條款認定有效。

17.建設工程合同對工程款結算沒有約定或雖有約定，但發包人與承包人自行結算達成的結算協議有效。屬國家投資建設的重大工程，並由國家對工程款結算依法進行管理的除外。

18.具備法人資格的承包人內部分支機構，在其營業執照的經營范圍內對外簽訂的建設工程合同，應視為承包人對其行為已授權，其簽訂的合同有效，並應以該承包人的建築資質等級結算工程款。

民事責任

19.發包人知道或應當知道承包人掛靠其他建築企業仍與之簽訂建設工程合同的，應對無效合同承擔相應過錯責任。

20.轉包、掛靠簽訂的建設工程合同被確認無效後，應按實際工人的建築資質等級結算工程款，但對施工人主張的工程結算中有關計劃利潤部分的請求可不予支持。

21.建設工程合同被確認無效後，如屬發包人的過錯，工程款的結算按有效合同的原則處理；因承包人不具有從事建築活動主體資格造成合同無效的，應按非等級資質結算工程款。

22.發包人未按建築工程合同約定支付工程進度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期，並有權要求賠償停工、窩工等損失。

23.承包人對發包人逾期支付工程進度款沒有異議並繼續施工的，在發生糾紛後，承包人要求對方對此承擔違約責任，不予支持。

24.因發包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發包人應及時通知對方採取適當的措施防止損失擴大；承包人沒有採取適當的措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

25.隱蔽工程經雙方驗收認可後，承包人繼續施工而發現隱蔽工程存在質量問題造成損失的，發包人應承擔相應的過錯責任；若設計單位和監理單位都有過錯，應按過錯大小各自承擔相應的責任。

26.「三無」工程被有關部門責令停建後，承包人仍然依發包人的要求繼續施工的，由此造成的損失發包人負主要過錯責任，承包人承擔次要的過錯責任。

27.建設工程合同約定對工程總價或材料價格實行包乾的，如合同有效，工程款應按該約定結算。因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利於承包人的，承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風險范疇，漲價部分應由承包人承擔。

28.因承包人的原因造成逾期交付建設工程的，承包人應承擔違約責任。如果由於逾期交付工程致使發包人的損失超過違約金的，發包人可請求對方賠償，但不得超過承包人違約時預見或應當預見的因違反合同時可能造成損失。

29.工程未經驗收，發包人提前使用或擅自動用，因此而發生質量或其他問題，由發包人承擔責任，但工程質量因承包人原因造成的，由承包人負責。對造成質量問題雙方都有過錯的，應根據過錯大小各自承擔相應的民事責任。

30.建築工程竣工驗收合格後，承包人有先將工程及相關的資料交付給對方的義務。承包人因發包人未按約定支付工程款而拒絕交付工程、致使發包人無法對竣工的工程行使佔有、使用和處分權利而發生的損失，由承包人承擔。

② 最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋號

壹、確定管轄

在尋求司法救濟時，起訴的一方當事人面臨的首要問題即是案件的管轄。本文僅就建設工程招投標過程中的管轄問題進行探討。

我們知道，最高人民法院關於民事訴訟法的司法解釋第二十八條規定了建設工程糾紛的專屬管轄，即建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄。那麼建築工程招投標活動中出現糾紛，是否按照建設工程施工合同的專屬管轄。

我們認為，可以分兩種情況：

第一，起訴時雙方早已簽訂了建設施工合同，而投標保證金糾紛是雙方就建設施工合同眾多爭議問題中的一個，此時不宜將投標保證金糾紛單獨列出要求當事人另案起訴，而應當作為整個建設工程施工項目的一個環節，在建設施工合同糾紛中一並處理。在這種情況下，無可厚非應當適用建設施工合同的專屬管轄。

第二，起訴時雙方沒有簽訂建設施工合同，此時糾紛出現在招投標階段，那麼應按合同糾紛管轄的規則進行處理，即有約定從約定，沒約定可以向被告住所地法院提起訴訟。

貳、確定案由

查找最高人民法院發布的《民事案件案由規定》，涉及招投標相關的案由有：招標投標買賣合同糾紛（屬於「合同、無因管理、不當得利糾紛」項下）；串通投標不正當競爭糾紛、（屬於「不正當競爭糾紛」項下）。除此之外，如招投標糾紛屬建設施工糾紛的其中一項訴請，還可以建設工程施工合同糾紛作為案由；如既沒有簽訂建設施工合同，也不屬於上述的案由，可以以合同糾紛作為案由，因為招標文件與投標文件雖然並不成立建設工程施工合同，但其中對於投標保證金等先合同義務的內容形成了一個合同；此外，還存在以不當得利作為案由的可能；締約過失責任糾紛也可作為案由。

叄、退還投標保證金的請求權基礎

1、退還投標保證金的依據

第一，招標人中止招標。《招標投標法實施條例》 第31條規定：「招標人終止招標的，應當及時發布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經發售資格預審文件、招標文件或者已經收取投標保證金的，招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息」

第二，投標人在截止時間前撤回投標。《招標投標法實施條例》第35條規定：「投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。」即投標人在投標截止時間前撤回投標的，應當退還投標保證金；

第三，簽訂書面合同後。《招標投標法實施條例》第57條規定：「招標人最遲應當在書面合同簽訂後5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。」

第四，超過投標有效期且未獲得中標通知書。雖然實施條例中沒有這一條規定，但是根據《標准施工招標文件》第3.3.2條：「出現特殊情況需要延長投標有效期的，招標人以書面形式通知所有投標人延長投標有效期。投標人同意延長的，應相應延長其投標保證金的有效期，但不得要求或被允許修改或撤銷其投標文件；投標人拒絕延長的，其投標失效，但投標人有權收回其投標保證金。」可見，投標有效期屆至，意味著投標作為一種要約，要約本身的特徵和效力具有有效期，有效期內未獲得中標通知書，則要約的效力即已失去，投標人應當退還投標保證金。

第五，招標文件中約定的超出上述三點的情形。我們認為雖然招標文件屬要約邀請，但是對於部分有關先合同權利義務的內容屬於一個要約，故一般投標文件會對招標文件提出的內容通盤接受，故一旦投標截止，則對於部分先合同權利義務的內容，雙方已經形成了合同關系，所以招標文件中的此部分內容對雙方具有約束力。

2、是否可以要求利息

我們注意到，上述實施條例的三條規定（第31、35、57條）中，招標人撤回招標及合同簽訂兩種情況下，規定了返還投標保證金及銀行同期存款利息，而投標人撤回的情況下則沒有規定退還利息。所以，如果招標文件中對於是否一並退還投標保證金的利息進行了約定，則該約定對雙方有約束力，如果沒有約定，則可以參照實施條例中的規定來適用。

肆、不予退還投標保證金的情形

1、法定

對於不予退還投標保證金的情形，有五種法定情形。

第一，投標截止後撤銷的。《招標投標法實施條例》第35條：「投標截止後投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。」

第二，中標人無正當理由不與招標人訂立合同。

第三，在簽訂合同時向招標人提出附加條件。

第四，不按照招標文件要求提交履約保證金。上述第二、三、四點的依據均為《招標投標法實施條例》第74條：「中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。」

第五，在簽訂合同時更改合同實質性內容。這一點的依據是《工程建設項目施工招標投標辦法》第81條：「中標通知書發出後，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還；給招標人的損失超過投標保證金數額的，中標人應當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。」可以看到，此處與實施條例第74條有一個細小的差別，即增加了第五種投標人在簽訂合同時更改合同實質性內容的情況。

2、意定

在上述法律法規規章的明確規定外，是否存在可以不予退還投標保證金的情形呢？這個問題在實務中引發的爭議非常多，最為常見的就是主張「投標文件內容虛假」及「投標人存在串標、圍標、低價中標、行賄等違法違規行為」這兩種情況應當也不予退還投標保證金。

根據我們的案例檢索以及對投標保證金的擔保內容的理解，我們認為這兩種情況只有在招標文件明確約定的情況下，可以作為不予退還投標保證金的情形，反之，如果招標文件沒有進行約定，則不能主張，但是招標人可以通過主張締約過失責任等來要求投標人賠償損失。

③ 最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見有效嗎

有效。法院審理這類案件都是執行這一司法解釋。
你可以上網搜一下近期的法院判決書，就可以看到法院是適用這個司法解釋判決案件的。

④ 關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋

新「建設工程施工合同糾紛案件司法解釋」1月1日起施行，優先受償權變化巨大！-工保網

作為與《民法典》相配套的司法解釋，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱新解釋）在認定建設工程施工合同無效、無效合同工程價款的處理規則、合同解除及解除後果等方面都與民法典保持一致。

與此同時，作為對2002年《最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》、2004年《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱原解釋一）、2019年《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱原解釋二）的承繼，新解釋也對原規定進行了綜合梳理與細化調整。

此外，新解釋在行文上也調整了原解釋的一些文字細節，如在「不予支持」、「應予支持」前添上「人民法院」，減少了造成誤解的空間；將援引《合同法》條文統一調整為《民法典》相應條文，等等。

概而言之，新解釋是對《民法典》相關規定以及原解釋的吸收融合，是適應建築業法律法規和監管政策變化、為應對建設工程施工合同糾紛案件司法審判所面臨挑戰而提出的最新規定。值得注意的是，新解釋在出台之時便在後綴上冠上了「一」。這一方面與原解釋一作出區分，另一方面也為新解釋二、新解釋三的出台埋下了伏筆。期待最高法持續對建設工程施工合同糾紛制定司法解釋，為司法審判再添新翼。

⑤ 關於如何理解和適用最高人民法院關於審理工程施工合同糾紛案件的解釋的復函

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條的復函
（[2005]民一他字第23號）

你院渝高法[2005]154號《關於如何理解和適用最高人民法院＜關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋＞第二十條的請示》收悉。經研究，答復如下：

同意你院審委會的第二種意見，即：適用該司法解釋第二十條的前提條件是當事人之間約定了發包人收到竣工結算文件後，在約定期限內不予答復，則視為認可竣工結算文件。承包人提交的竣工結算文件可以作為工程款結算的依據。建設部制定的建設工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的規定，不能簡單地推論出，雙方當事人具有發包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據。
最高人民法院民事審判庭

二OO六年四月二十五日

⑥ 最高人民法院審理建設工程糾紛使用司法解釋第26條如何解釋

建築業由於種種原因，常導致轉包及非法分包。為保護第一線實際施工人——農民工的利益。《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋》第二十六條，突破了合同相對性，規定了實際施工人可在欠付工程價款范圍內要求發包人承擔責任的權利。很好地維護了農民工的權益，這對社會穩定也具有重大的現實意義。但在實際操作中，因謹慎行使該權利。

一、《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋》第26條全文如下：

1、實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

2、實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

二、條文解讀

1、本條為兩款。第1款為程序性規定，第2款分別規定了程序和實體兩部分內容。

2、第一款規定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應予受理。實際施工人與轉包人、違法分包人是建設工程施工合同的承、發包當事人，是建設工程施工合同的相對人。由於轉包、違法分包合同違反法律的強制性規定而無效，作為無效合同的當事人，一方向另外一方起訴主張權利的，人民法院應當受理，對此毋庸置疑，不會產生歧義。本款在此出現主要是倡導性的，告訴各級人民法院實際施工人起訴索要工程款的，首先應當向其轉包人主張權利，這是實際施工人主張權利的主渠道、主導方向，實際施工人應當首先應當向合同相對方主張權利，而不是向業主主張權利。

3、第2款規定的是特殊情況，即在程序上，實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為當事人。在程序上講，當事人包括共同被告和第三人，第三人有可分為有獨立請求權第三人和無獨立請求權的三人兩種。第三人表明與本訴是兩個法律關系，或有牽連，或對本訴當事人訟爭法律關系有獨立請求權；而共同被告則是與業主存在承擔連帶責任的情形。在實體上存在某些特殊關系，如債務人與擔保人、共同侵權人、共同共有人、合夥人、掛靠集體組織的個體工商戶、個人或者私營企業、集體組織等之間，由於存在緊密聯系的特殊的實體法律關系，體現在程序上就是必要的共同訴訟。本款的含義首先是實際施工人以發包人為被告向人民法院起訴主張權利的，人民法院應當受理。其次是實際施工人為原告以發包人為被告的訴訟中，法院可以追加轉包人或者違法分包人為共同被告或者第三人，追加為哪一種當事人應當視情況而定。

三、法理分析：

1、首先，實際施工人與發包人之間不存在合同關系，發包人成為被告在實體上講就是突破了合同相對性，什麼是合同的相對性呢？由於債本質上是當事人之間一方請求他方為一定行為或不為一定行為的法律關系，為對人權或相對權，所以債權不能像物權那樣具有排他性，而只能對特定人產生效力。尤其是對兩種權利的侵權和司法保護之上，債權和物權是不一樣的。由於債權關系的義務主體是特定的，所以債權就稱為相對權或者對人權。債權人得向債務人請求給付，債務人之給付義務債權人之權利，乃同一法律關繫上給付關系之兩面。此種僅特定債權人得向特定義務人請求給付之法律關系，學說上稱之為債權之相對性。

2、其次，本條已突破了合同相對性。實際施工人以發包人為被告起訴的，人民法院可以追加轉包人、違法分包人為當事人。實際施工人與轉包人、違法分包人之間存在轉包、違法分包的無效合同關系，他們之間是合同相對方，發生糾紛後互為被告向人民法院起訴不存在突破合同相對性問題。只有在實際施工人以發包人為被告提起訴訟時，才存在突破合同相對性問題。實際施工人與轉包人和違法分包人之間具有合同關系，轉包人與違法分包人與發包人(業主)具有合同關系，實質上講，三方當事人之間存在承包與違法分包、轉包兩層法律關系，實際施工人以業主為被告提起訴訟存在突破合同相對性問題。從性質上看，轉包行為實質上是承包人在訂立第一個承包合同且不終止第一份合同效力的前提下，又與第三人訂立轉包合同，兩份合同盡管在內容上有相同或者相似性，但二者的合同當事人是不一樣的，他們將依照不同的合同分別承擔不同的義務和責任。因此，如果第一個承包合同中的承包人不能履行合同義務，應由其承擔合同責任，而不能由第二個合同中的當事人代其承擔責任。如果第二個合同中當事人為第一個合同中當事人承擔責任，顯然違背了合同相對性的原理。同樣，依此推論，第一個合同中的發包人為第二個合同中的發包人承擔責任同樣存在違背合同相對性原則。

3、再次，本條規定有越權的嫌疑，其合法性值得懷疑。《合同法》對突破合同相對性原則僅規定了兩種情況，即代位權和撤銷權。本條賦予實際施工人的權利從性質和構成要件上來看即非撤銷權，更非代位權。司法解釋只能根據法律法規的規定，對法律法規在司法實踐中運用作出規定，超出法律法規規定的司法解釋從法理上來講應為越權，合法性值得懷疑。

因此，本條司法解釋應屬於一種變通的規定，其目的是為了更好的維護實際施工人的利益。因為實踐中，發包人對承包人轉包或者違法分包的情況是清楚的，對施工人施工的事實予以默認，與實際施工人實際履行合同，違法分包合同或者轉包同無效，應當說發包人在主觀上存在過錯，應承擔過錯責任。

且由於違法分包人或者轉包人怠於主張權利，還有可能超過訴訟時效，導致實體權利喪失。應當講，在合同無效的情況下，合同相對性應對弱化，在程序上人民法院可以視不同情況追加發包人為第三人或者共同被告，在實體上發包人對欠付工程價款承擔責任的規定有利於保護實際施工人權益。

四、現實意義

司法解釋第26條的規定，有利於保護農民工利益。現階段，清欠農民工工資是當前和今後一個階段黨中央和國務院的重點工作，也是一項緊迫的政治任務，在不明顯違反現行法規定的原則基礎上應當切實保護農民工的利益。總之，《司法解釋》具有新的創意，具有重大現實意義，建設施工合同各方當事人應充分理解其立法本意，運用《司法解釋》切實維護自身的合法權益。

⑦ 根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

B,實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。