建設工程內部承包追償權

『壹』 勞動法關於因公司原因造成包工頭無法支付民工工資由公司墊付的規定

員工可以直接申請勞動仲裁進行維權。依據《勞動爭議調解仲裁法》第二條 中華人民共和國境內的用人單位與勞動者發生的下列勞動爭議，適用本法：

（一）因確認勞動關系發生的爭議；

（二）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發生的爭議；

（三）因除名、辭退和辭職、離職發生的爭議；

（四）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發生的爭議；

（五）因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議；

（六）法律、法規規定的其他勞動爭議。

(1)建設工程內部承包追償權擴展閱讀：

《勞動爭議調解仲裁法》

企業勞動爭議調解委員會由職工代表和企業代表組成。職工代表由工會成員擔任或者由全體職工推舉產生，企業代表由企業負責人指定。企業勞動爭議調解委員會主任由工會成員或者雙方推舉的人員擔任。

第十一條 勞動爭議調解組織的調解員應當由公道正派、聯系群眾、熱心調解工作，並具有一定法律知識、政策水平和文化水平的成年公民擔任。

第十二條 當事人申請勞動爭議調解可以書面申請，也可以口頭申請。口頭申請的，調解組織應當當場記錄申請人基本情況、申請調解的爭議事項、理由和時間。

第十三條 調解勞動爭議，應當充分聽取雙方當事人對事實和理由的陳述，耐心疏導，幫助其達成協議。

第十四條 經調解達成協議的，應當製作調解協議書。

調解協議書由雙方當事人簽名或者蓋章，經調解員簽名並加蓋調解組織印章後生效，對雙方當事人具有約束力，當事人應當履行。

『貳』 工程總承包項目合同管理規定

資質變革、工程款支付新規！2020年建築業重要政策盤點-工保網

七、《關於印發建設工程企業資質管理制度改革方案的通知》

2020年12月2日，住建部發布《關於印發建設工程企業資質管理制度改革方案的通知》。10類施工總承包企業特級資質調整為施工綜合資質，36類專業承包資質整合為18類等。設置1年過渡期，到期後實行簡單換證。

2020年12月2日，住建部發布《關於印發建設工程企業資質管理制度改革方案的通知》。10類施工總承包企業特級資質調整為施工綜合資質，36類專業承包資質整合為18類等。設置1年過渡期，到期後實行簡單換證。

精簡資質類別，歸並等級設置

改革後，工程勘察資質分為綜合資質和專業資質；工程設計資質分為綜合資質、行業資質、專業和事務所資質；施工資質分為綜合資質、施工總承包資質、專業承包資質和專業作業資質；工程監理資質分為綜合資質和專業資質。

資質等級原則上壓減為甲、乙兩級（部分資質只設甲級或不分等級），資質等級壓減後，中小企業承攬業務范圍將進一步放寬，有利於促進中小企業發展。

文件還提到做好資質標准修訂和換證工作，確保平穩過渡，設置1年過渡期，到期後實行簡單換證，即按照新舊資質對應關系直接換發新資質證書，不再重新核定資質。

1.施工資質

1

將10類施工總承包企業特級資質調整為施工綜合資質，可承擔各行業、各等級施工總承包業務；

2

保留12類施工總承包資質，將民航工程的專業承包資質整合為施工總承包資質；

3

將36類專業承包資質整合為18類；

4

將施工勞務企業資質改為專業作業資質，由審批制改為備案制；

5

綜合資質和專業作業資質不分等級；

6

施工總承包資質、專業承包資質等級原則上壓減為甲、乙兩級（部分專業承包資質不分等級），其中，施工總承包甲級資質在本行業內承攬業務規模不受限制。

2.工程監理資質

1

保留綜合資質；

2

取消專業資質中的水利水電工程、公路工程、港口與航道工程、農林工程資質，保留其餘10類專業資質；

3

取消事務所資質；

4

綜合資質不分等級，專業資質等級壓減為甲、乙兩級。

3.工程勘察資質

1

保留綜合資質；

2

將4類專業資質及勞務資質整合為岩土工程、工程測量、勘探測試等3類專業資質；

3

綜合資質不分等級，專業資質等級壓減為甲、乙兩級。

4.工程設計資質

1

保留綜合資質；

2

將21類行業資質整合為14類行業資質；

3

將151類專業資質、8類專項資質、3類事務所資質整合為70類專業和事務所資質；

4

綜合資質、事務所資質不分等級；

5

行業資質、專業資質等級原則上壓減為甲、乙兩級（部分資質只設甲級）。

放寬准入限制，激發企業活力

1

制定統一的企業資質標准，大幅精簡審批條件，放寬對企業資金、主要人員、工程業績和技術裝備等的考核要求。

2

適當放寬部分資質承攬業務規模上限，多個資質合並的，新資質承攬業務范圍相應擴大至整合前各資質許可范圍內的業務。

3

盡量減少政府對建築市場微觀活動的直接干預，充分發揮市場在資源配置中的決定性作用。

下放審批許可權，方便企業辦事

1

開展企業資質審批權下放試點，將除綜合資質外的其他等級資質，下放至省級及以下有關主管部門審批。

2

企業資質全國通用，嚴禁各行業、各地區設置限制性措施，嚴厲查處變相設置市場准入壁壘，違規限制企業跨地區、跨行業承攬業務等行為，維護統一規范的建築市場。

其他

1

設置1年過渡期，到期後實行簡單換證，即按照新舊資質對應關系直接換發新資質證書，不再重新核定資質。

2

實行全程網上申報和審批，逐步推行電子資質證書，實現企業資質審批「一網通辦」，並在全國建築市場監管公共服務平台公開發布企業資質信息。

『叄』 實際施工人能否同時起訴承包人,違法分包人及發包人

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條對「實際施工人」主張權利問題進行了相關規定，「實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。」

上述規定有條件地突破了合同相對性原則，但法律及司法解釋對於上述糾紛中的管轄如何處理卻沒有相關規定，實踐中爭議極大。作者收集多個最高法院裁判案例，並進行分析、研究，歸納和提煉了六點裁判要旨，與各位同仁分享。

最高院關於「實際施工人管轄問題」的裁判要旨：

【裁判要旨1】：實際施工人以發包人及轉包人（或違法分包人）為共同被告主張權利的，發包人與轉包人（或違法分包人）的管轄約定對實際施工人有約束力。（作者根據案例1、案例2裁判觀點進行提煉）

【裁判要旨2】：實際施工人以發包人及轉包人（或違法分包人）為共同被告主張權利的，實際施工人與轉包人（或違法分包人）的管轄約定對實際施工人有約束力。（作者根據案例5裁判觀點進行提煉）

【裁判要旨3】 實際施工人僅向轉包人（或違法分包人）主張權利的，轉包人（或違法分包人）與發包人的管轄約定對實際施工人沒有約束力。（作者根據案例1裁判觀點進行提煉）

【裁判要旨4】 實際施工人僅向發包人主張權利的，不能簡單地理解為是對轉包人（或違法分包人）權利的承繼，不應受轉包人（或違法分包人）與發包人之間管轄約定的約束。（作者根據案例1、案例3裁判觀點進行提煉）

【裁判要旨5】 實際施工人向發包人主張權利，不能

『肆』 建設單位承擔工傷賠償後能否依據《承包合同》向包工頭追償

無資質的承包人承包建設工程進行實際施工，是司空見慣的事情了，盡管相關法律法規，部門規章和地方政府出台大量文件來禁止這種情況的出現，但是成效微乎其微。原因就是該無資質的承包人多為自然人，自然人掛靠一個有資質的建設單位，借用該單位資質進行招投標、履行合同就很好的規避了相關規定。在自然人掛靠該有資質建設單位的時候，通常都會和單位簽訂《建設工程內部承包合同》，協議中也明確約定，施工過程中發生工傷事故，責任由自然人承擔，或者由單位先期墊付，之後向自然人追償。而現場施工人員全部由承包人自行組織，建設單位僅收取一定金額的管理費。 現在要探討的問題就是，如果自然人帶領的建築工人在施工過程中發生工傷事故，建設單位替該掛靠的自然人墊付相關的賠償費用後，能否依據《建設工程內部承包合同》向自然人追償？ 一種觀點認為，既然是《建設工程內部承包合同》，說明該自然人是該單位的職員，單位內部簽訂該協議當然有效，且協議約定自負盈虧，獨立核算。因此，建設單位可以依據該合同向自然人追償。 另一種觀點認為，盡管合同名稱是內部承包合同，但是，如果深究的話，該自然人與建設單位之間並沒有建立勞動關系，這也是大多數內部承包合同的通病，因為法院審理該類案件時，一般會查明到底該自然人有沒有和單位簽訂勞動合同，有沒有購買社會保險，工資收入情況等等。如果這三種不具備，法院是可以認定不成立勞動關系，協議當然無效，協議中的責任承擔條款也無效。因此，單位向自然人追償沒有法律依據。 我認為以上觀點都有一定道理，但是，根據《民法通則》第六十一條「民事行為被確認為無效或者被撤銷後， 當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任」。 還有《合同法》第五十八條「合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任」，都規定了合同無效的後果，即「有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任」。 在簽訂《建設工程內部承包合同》時，作為有資質的建設單位，明知不能將工程承包給沒有資質的承包人而執意為之，是存在很大過錯的；而承包人一般也是熟悉該領域是需要要資質才能進程施工，也同意存在一定的過錯，因此，發生工傷事故後，給建設單位肯定是造成了損失，應該按照各自的過錯大小來承擔相應的責任。 問題深入一下，如果單位進行工傷賠償後，承包人主動向建設單位寫一份承諾書，承諾自願對該工傷賠償負責。該承諾書的效力如何？理論界又有不同的觀點，一說，承諾書的基礎法律關系是內部承包協議，協議無效，該承諾書當然無效。一說，承諾書是在單位進行工傷賠償後，承包人主動做出的又一個法律行為，屬於新的法律關系，應有效。 我認為，承諾書是當事人在發生賠償後，向建設做出的同意承擔工傷賠償的真實意思表示，與內部承包協議無關，且該承諾不違反法律行政法規的強制規定，應有效。但是該法律關系的性質是什麼呢？ 該承諾書只有承包人的義務，對單位並無設定任何義務，從這點可以把該承諾書理解為是贈與行為，如果承包人履行了承諾內容，該贈與行為履行完畢，如果沒有履行，根據《合同法》第一百八十六條「贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與」之規定，承包人在沒有履行承諾前是可以撤銷的。因此，我認為該承諾書是有效的，只是在履行前可以隨時撤銷。 綜上，有資質的施工單位在進行了工傷賠償後，是可以有限度的要求無資質的承包人賠償。如果承包人出具建設單位承諾書，施工單位也是可以向承包人追償的，只是承包人有撤銷的權利。 最後，給建設單位建議是，進行工傷賠償後，直接從承包人的工程款或者保證金中將該賠償款扣除，同時要求承包人簽字確認，就萬事大吉了！ 由於該法律問題沒有明確的法律規定，理論和實務界又有不同的看法，以上僅為本人個人觀點，望探討！

『伍』 農民工惡意討薪行為該如何處理

對於承包商來說，農民工工資支付問題不僅僅是一個企業管理水平的體現，有時也會因農民工工資支付問題導致企業運行出現問題。那麼，哪些情形下容易導致農民工工資支付出現問題，農民工工資支付出現問題會給承包商帶來哪些風險，承包商應該如何做好農民工工資支付？

一、關於農民工工資支付的相關規定

對於農民工工資支付的規定有很多，如《保障農民工工資支付條例》（《國務院辦公廳關於全面治理拖欠農民工工資問題的意見》、《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》、《工資支付暫行規定》、《最低工資規定》等等，但內容大同小異，筆者在論述時僅截取部分規定，不對所有規定一一羅列。

1、轉包、違法分包和掛靠，承包商負總責

《國務院辦公廳關於全面治理拖欠農民工工資問題的意見》（國辦發〔2016〕1號）中指出：「建設單位或施工總承包企業將工程違法發包、轉包或違法分包單位致使拖欠農民工工資的，由建設單位或施工總承包企業依法承擔清償責任」。《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》（勞社部發[2004]22號）第十二條明確指出：「工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任」。
根據上述規定，在轉包、違法分包和掛靠情況下，無論承包商是否已經足額向分包支付工程款，只要出現拖欠農民工工資的情形，承包商都需要向農民工支付工資。

2、結算爭議，承包商在欠付款范圍內墊付

《國務院辦公廳關於全面治理拖欠農民工工資問題的意見》（國辦發〔2016〕1號）中指出：「在工程建設領域，建設單位或施工總承包企業未按合同約定及時劃撥工程款，致使分包企業拖欠農民工工資的，由建設單位或施工總承包企業以未結清的工程款為限先行墊付農民工工資」，《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》（勞社部發[2004]22號）第十條規定:「業主或工程總承包企業未按合同約定與建設工程承包企業結清工程款，致使建設工程承包企業拖欠農民工工資的，由業主或工程總承包企業先行墊付農民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數額以未結清的工程款為限」。
根據上述規定，因分包和承包商之間的結算爭議或者其他原因未按照合同約定向分包支付工程款，從而出現拖欠農民工工資的情形時，承包商需在欠付分包工程款的范圍內墊付農民工工資，這一規定看似合情合理，但在實踐中容易導致以下問題出現：
一是在分包未完成結算的情形下，欠付工程款數額難以確定，此時政府相關部門往往要求承包商先行墊付，若承包商墊付工資超過應付分包工程款，承包商再向分包單位追償難度較大。
二是由於承包商需要在欠付分包工程款的范圍內墊付，因此往往很多分包單位為提前回收工程款（如質保金等），就會以拖欠農民工工資為由，組織農民工討薪，此時政府相關部門往往要求承包商支付未到期的工程款。

3、拖欠農民工工資後果嚴重

《國務院辦公廳關於全面治理拖欠農民工工資問題的意見》（國辦發〔2016〕1號）中指出：「加強對企業失信行為的部門協同監管和聯合懲戒，對拖欠工資的失信企業，由有關部門在政府資金支持、政府采購、招投標、生產許可、履約擔保、資質審核、融資貸款、市場准入、評優評先等方面依法依規予以限制，使失信企業在全國范圍內「一處違法、處處受限」，提高企業失信違法成本。」
《上海市人民政府辦公廳印發關於本市全面治理拖欠農民工工資問題實施意見的通知》（滬府辦發〔2016〕35號）指出：「嚴懲建設領域欠薪行為，對未按要求實行農民工實名制、工資支付台帳、工資專戶、人工費支付台帳等制度，或因各類糾紛導致發生欠薪，或以欠薪為名討要工程款的，行業監管部門應根據情節對相關企業和個人進行處理處罰，直至責令停工整改」。
根據上述規定可以看出，若承包商未處理好農民工工資支付問題，小則導致企業被處以罰款，大則導致工程停工，還可能導致在政府資金支持、政府采購、招投標、生產許可、履約擔保、資質審核、融資貸款、市場准入、評優評先等方面被依法予以限制，後果極其嚴重。

二、容易出現拖欠農民工工資的情形

根據《國務院辦公廳關於全面治理拖欠農民工工資問題的意見》的規定，承包商對農民工工資負總則，因此，無論在農民工工資支付的哪個環節出現問題，承包商都需要承擔責任，筆者結合自身工作經驗，總結出在以下情形下容易出現拖欠農民工工資情形。

1、業主資信不良/破產

業主資信不良或者業主破產，會導致業主無法及時支付工程款或者無法支付工程款，根據《國務院辦公廳關於全面治理拖欠農民工工資問題的意見》的相關規定，業主不能及時支付工程款時，需由承包商墊付農民工工資，若承包商墊付則會增加墊資金額，且由於業主資信不良或者破產，墊付工程款很難追回，由此變向導致承包商自身損失；若承包商不墊付農民工工資，一則容易引發農民工集體討薪，二則相關政府部門會對承包商予以一定程度的處罰。

2、分包單位破產

在工程建設領域，很多分包單位特別是勞務分包單位，其承擔風險能力較弱，很可能出現在工程施工過程中破產倒閉，在其倒閉後，若未付清農民工工資，農民工也會向承包商討要工資，但是很可能承包商已經付清分包單位工程款，但迫於各種壓力，不得不向農民工支付工資。

3、包工頭跑路

雖然國家三令五申，在建設工程領域禁止掛靠，但是由於市場的不規范，仍然存在大量掛靠現象，在掛靠中，農民工工資一般由包工頭負責發放（雖然相關規定要求總包代發、銀行代發，但實踐中未完全落實），因此，經常出現包工頭發現項目虧損後，捲款跑路，由此導致農民工工資得不到保障，而上述已經說到，在違法分包的情形下，承包商對農民工工資支付承擔連帶責任，因此，承包商在此情況下需支付農民工工資。

4、農民工惡意討薪

農民工惡意討薪是指在某些情形下，承包商並不欠付分包單位工程款，分包單位也未拖欠農民工工資，但在某些節點（如春節），農民工單方面認為其工資未結清，向承包商惡意討薪。此時政府很可能為了「維護社會穩定」等原因，要求承包商先行墊付農民工工資。

5、分包單位惡意討要工程款

在實踐中容易出現的一種情況是，承包商已經按照合同約定向分包單位支付工程款（比如結算後支付至結算額的95%），但是分包單位為了提前回收剩餘5%的質保金，就會組織農民工，以拖欠農民工工資為由，惡意討要工程款。此時若承包商很可能迫於政府壓力，只能提前支付工程款。

三、農民工工資支付風險

1、信用不良風險

《國務院辦公廳關於全面治理拖欠農民工工資問題的意見》中規定：「將勞動用工、工資支付情況作為企業誠信評價的重要依據，實行分類分級動態監管。建立拖欠工資企業「黑名單」制度，定期向社會公開有關信息。人力資源社會保障部門要建立企業拖欠工資等違法信息的歸集、交換和更新機制，將查處的企業拖欠工資情況納入人民銀行企業徵信系統、工商部門企業信用信息公示系統、住房城鄉建設等行業主管部門誠信信息平台或政府公共信用信息服務平台。推進相關信用信息系統互聯互通，實現對企業信用信息互認共享」，若承包商出現拖欠農民工工資情形或者監督不到位，則很可能被拉入「黑名單」，從而導致企業信用不良，從而被政府相關部門「在政府資金支持、政府采購、招投標、生產許可、履約擔保、資質審核、融資貸款、市場准入、評優評先等方面依法依規予以限制，使失信企業在全國范圍內「一處違法、處處受限」。

2、工程款超付風險

由於承包商對農民工工資支付負總則，且出現農民工集體討薪時，政府相關政府一般會以「維護社會穩定」等原因為由，要求承包商先行墊付農民工工資，由此很可能導致承包商因墊付農民工工資導致對分包單位的工程款超付或者節點工程款超付，導致承包商自身損失。

3、工程停工風險

若承包商無法處理好農民工工資問題，很可能導致項目停工，原因一是因為在農民工無法得到工資時，容易消極怠工甚至直接停止施工，從而導致項目停工；二是在農民工無法得到工資時，很可能採取「圍攻」項目部，惡意阻擾項目施工，從而導致項目停工；三是根據《上海市人民政府辦公廳印發關於本市全面治理拖欠農民工工資問題實施意見的通知》，若承包商未做好各項措施導致農民工欠薪問題發生，則「行業監管部門應根據情節對相關企業和個人進行處理處罰，直至責令停工整改」。

4、專用賬戶被查封風險

《國務院辦公廳關於全面治理拖欠農民工工資問題的意見》中規定：「施工總承包企業應分解工程價款中的人工費用，在工程項目所在地銀行開設農民工工資（勞務費）專用賬戶，專項用於支付農民工工資」，承包商在每個項目上都有農民工工資支付專用賬戶。由此導致在承包商發生訴訟時，即使不是該項目的爭議，對方知道承包商農民工工資專用賬戶後，往往會選擇查封該賬戶，從而逼迫承包商妥協。因為一旦該賬戶被查封，那麼承包商就無法支付農民工工資，即使從其它賬戶支付操作也很麻煩，在該賬戶被查封後，承包商不僅會面臨訴訟對方的壓力，也會面臨農民工以及政府方面的壓力，會導致承包商處於一個不利的境地。

5、惡意鬧事風險

上述在容易出現拖欠農民工工資情形中包含了「農民工惡意討薪」和「分包單位惡意討要工程款」，在這兩種情形下，若承包商不滿足農民工或者分包單位的要求，那麼他們往往會選擇惡意鬧事，擴大事件的影響，從而逼迫承包商屈服，包含惡意圍堵項目部、惡意圍堵公司、散布虛假不實言論抹黑承包商、惡意投訴、集體上訪等等。

四、風險防範和應對

1、建立勞務費用月清月結制度

在出現拖欠農民工工資問題後，承包商往往和分包單位就勞務費用是否結清發生爭議，政府相關部門出面調解時，往往會以「施工總承包企業對所承包工程項目的農民工工資支付負總責」以及「業主或工程總承包企業未按合同約定與建設工程承包企業結清工程款，致使建設工程承包企業拖欠農民工工資的，由業主或工程總承包企業先行墊付農民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數額以未結清的工程款為限」要求承包商墊付農民工工資。而承包商無法證明勞務費用已經足額及時向分包單位結清，往往只能先行墊付農民工工資，再向分包單位追償。
因此，承包商應建立勞務費用月清月結制度，該制度包含兩方面，一是承包商對分包單位的勞務費用月清月結，每月與分包單位對量對賬，並雙方確定，從而避免與分包單位就勞務費用發生爭議，在出現拖欠農民工工資情形時可以利用相關證據證明自身已經足額及時向分包單位結清勞務費用；另一方面是承包商要監督分包單位將工人工資支付月清月結，並在分包單位支付農民工工資後，將相應證據（銀行流水、農民工工資支付台賬）交由承包商留存備案。

2、建立工人勞動合同備案制度

建立勞動合同備案制度是實行工人實名制重要的一個環節，承包商應要求分包單位與所有的農民工簽訂勞動合同，並將一份原件留存總包備案。建立勞動合同備案制度後，一是可以讓承包商掌握分包單位和農民工的基本情況；二是承包商可以在發生拖欠農民工工資、農民工討薪、農民工惡意討薪等情形時，迅速鎖定農民工背後的分包單位，要求分包單位盡快解決相關事宜，否則按照合同對分包單位給予處罰。

3、准確掌握施工現場作業人員

准確掌握施工現場作業人員是指在分包單位進場施工後，承包商要履行好現場管理職責，准確掌握施工現場作業人員的數量、所屬分包單位、進出場時間、每日考勤情況、勞動合同簽訂情況等，並且盡量實行實名制進出現場（可以採用刷臉、刷指紋、刷身份證等形式），避免出現分包單位隨意替換工人、隨意增減工人的情況出現。承包商在准確掌握施工現場作業人員相關情況後，可以避免分包單位製造工人考勤情況，從而使勞務費用出現虛高，損害承包商利益。

4、保留工資發放記錄

農民工工資發放記錄是承包商證明未拖欠分包單位勞務費用、未拖欠農民工工資的最直接的證據，因此，在分包單位向農民工發放工資或者承包商代分包商向農民工發放工資之後，承包商需要保留工資發放記錄，確保每個工人的基本工資得到保障，並避免出現拖欠農民工工資、農民工惡意討薪的情形。

5、嚴格審查分包單位資信

在承包商未拖欠分包單位工程款的前提下，分包單位的資信是否良好幾乎決定了是否會出現拖欠農民工工資的情形，也即上述風險是否會出現取決於分包單位資信是否良好，因此，承包商在選擇分包時，因嚴格審查分包單位資信，包括但不限於其注冊資金、資質情況、實際控制人情況、過往履約情況、涉訴情況以及以往合作情況。對於資信不良、掛靠、有過拖欠農民工工資、惡意鬧事的分包單位應禁止其投標及參與項目建設。

6、在施工進出口和辦公區域安置攝像頭

在出現農民工聚眾討薪、圍堵項目部、惡意討薪甚至是暴力討薪時，承包商在事後往往難以舉證證明農民工的行為以及對整個項目造成的損失，很難追究分包單位因此應承擔的責任。因此，承包商應在施工進出口（若有條件應在整個施工區域）和辦公區域安置攝像頭，在出現惡意鬧事的情形時，利用攝像頭進行取證，並向當地相關部門進行報告，以避免出現惡意鬧事後，無法還原事實，而農民工利用其弱勢地位向相關政府部門投訴，構造虛假事實，導致承包商陷入不利境地。

7、墊付時注重收集保留證據

在很多情況下，無論承包商是否足額向分包單位支付工程款、是否已經向分包單位結清工程款，只要出現農民工以「討薪」的形式鬧事，政府相關部門往往以「維護社會穩定」為由，要求有支付能力的承包商先行墊付農民工工資，承包商在墊付農民工工資後，在從應付分包單位工程款中扣除或者向分包單位追償，因此，相關證據的留存就極為重要，是承包商維護自身權益最重要的武器。在出現需要由承包商墊付農民工工資時，承包商應注重收集保留的證據包括：分包單位委託承包商代付的委託書、分包單位的收據、農民工收到工資的相關憑證、分包單位出具的承諾函（承諾在後續工程款中扣除代付款項）、在政府出面的情形下政府的書面調解意見等。

『陸』 在建設工程中的勞動糾紛應該怎麼解決

解析建設工程勞務糾紛處理常見問題：
一、訂立合同時，當事人需要考慮的因素
在訂立建設工程合同的時候，律師的作用和地位是非常重要的。首先包括項目應該分解成幾個獨立的合同及每個合同的工程范圍，採用何種方式，合同的種類、形式和條件，合同重要條款的確定，以及合同簽訂和實施時重大問題的決策，各個合同的內容組織、實施、技術時間上的協調。
此外，當事人還應當依據以下客觀情況來訂立建設工程合同：首先，從業主來看，業主的資信、資金供應能力、管理水平，以及具有的管理意願，業主對工程的質量和工期的要求等等;其次，從承包方的角度來看，應當考慮承包方的承保能力、資信、企業規模、管理風格和水平，目前的經營狀況，過去同類工程的經驗，企業的經營戰略，長期重擊、承受和抗擊風險的能力等。在不同規模特點，技術復雜程度，工程的質量要求，和工程范圍的確定性，計劃程度、招標時間和工期的限制，項目的盈利性，工程的風險管控，工程的資源，如資金、材料設備供應和限制性條件等，這是訂立建設工程合同時不管是發包方還是承包方，都應當考慮的一些因素和風險。給建築施工企業擔任法律顧問，不管是哪方的法律顧問，最主要的事情是審查和訂立合同，在訂立工程合同時首先要考慮上述一些因素，最大的避免風險，維護當事人利益的最大化。
二、如何確定建設工程合同中的重要條款
建設合同中的重要條款，業主一般處於主導地位去確定一些合同中的重要條款。關於這個重要條款，主要有以下幾點：
第一，適用於合同關系的法律以及合同爭執仲裁的地點、程序等;
第二，如果採用進度付款、分期付款、預付款，或者由承包商墊資承包，這些業主的資金來源保證情況等因素;
第三，合同價格的調整條件、范圍、調整方法，特別是對於物價上漲、匯率變化、法律變化等對合同價格調整的規定;
第四，合同雙方風險的分擔;
第五，對承包商的激勵措施;
第六，關於合同執行過程中控制措施的設定，業主在工程施工中對工程的控制是通過合同來實現的。
合同中必須設計完備的工程式控制制措施來保證工程的順利完工，比如變更工程的權利，工程質量的檢查權，對工程付款的控制權，當施工進度拖延時立即加速的權利，當承包方與施工單位不履行合同時，業主的處理權，這些合同重要條款的把控，當然主要是對發包方而言，只要條款設置得比較合理，就可以有效防止糾紛的發生，防患於未然，也可以依靠規范的合同來進行處理。以上講的主要是作為業主或者業主方面的法律顧問，對建設工程合同重要條款的設計及把控。
三、如何區分勞務分包與勞務合同
勞務分包部分轉由第三人完成，勞務分包並不能將其作業內容再次交由其他人完成。勞務分包的承包人按照分包合同的約定對勞務分包作業，向勞務分包的發包人負責，這是勞務分包的概念和定義。勞務合同是項目經理部和企業內部勞務公司之間的合同，合同的主體是項目經理部和勞務公司部，部分轉由第三人完成，勞務分包並不能將其作業內容再次交由其他人完成。勞務分包的合同從性質上看是基於建設分包合同產生，只有簽訂了建設工程施工合同，才會產生建設工程分包合同、專業分包合同。從上述概念和定義的區分可知，勞務分包合同屬於建設工程合同的范疇，其既不是勞動合同也不是發包人與承包人的工程承攬合同。
四、農民自建房的性質問題
關於農民自建房是否屬於《中華人民共和國建築法》調整范疇，這是我們司法實踐中和現實生活中經常遇到的一個問題。農民自建房是否屬於建築法調整范疇，農民自己請的施工隊發生了工傷事故，或者結算糾紛怎麼處理，這是日常生活中比較普遍的一個問題，這里跟大家探討交流。根據我國建築法第83條，農民自建房，不論是自己施工還是將工程承包給個體工匠，或者建築施工企業建設施工，都屬於農民自建。農民將工程承包給個體工匠施工，其建設行為受分裝和建設規劃管理局的。農民將自建住宅承包給建築施工企業，建築施工企業的活動應當受建築法的調整。農民與個體工匠或者建築施工企業訂立的建設施工合同都屬於建設施工合同。從上述的規定來看，如果在上述合同執行過程當中也適用我國建築法和最高人民法院關於審理建設施工合同糾紛司法解釋的規定來進行調整。以上是對於農民自建房是否屬於建築法調整的理解。
五、建築工程總、分包單位的責任承擔
建設工程一般是建設方和工程施工的總包方來簽訂工程施工合同，毫無疑問，總包方應當對其總包工程按照建築施工合同的規定來承擔自己作為總包人的法律責任，經建設方同意總包方可以將部分分包工程承包給分包企業進行分包，總包方應當對分包方的分包工程向建設方承擔責任，不能因為分包方和總包方有合同的約定而免除總承包方向建設方應當承擔的責任。總承包方履行了總包的責任以後，如果是分包單位造成了責任，總包單位可以依靠分包合同約定向分包方進行追償。現在的法律也做出了進一步的規定，總包方應當對其分包的工程，與分包單位一起對總包承擔連帶責任。確定總包單位和分包單位對建設方承擔連帶責任，有助於促進總包和分包商提高管理水平、促進工程質量、避免不必要的合同糾紛。
六、建設工程合同無效處理
非法分包、違法轉包或者借用他人私自簽訂的合同無效，如何處理的問題。這個問題如果大家學習過合同法的話應該有所了解。有過錯的應當賠償由此給對方造成的損失，具體到合同糾紛當中，處理原則和方法又是怎麼樣的呢?最高人民法院的最高司法解釋當中，對於非法分包、違法轉包導致建設工程合同無效的，一般原則是收繳非法所得，審判實踐中，法院一般掌握的原則是按照其實際施工部分非法所得予以收繳。因此，一個主要的原則和觀點就是合同無效，是不能謀利的。
七、黑白合同的效力認定
黑白合同並非是一個具體的合同，而是人們在處理合同時兩種不同做法的稱謂。在建設工程施工合同糾紛當中，建設單位與實際的承包單位會簽訂一個備案合同，往往建設單位為了壓低工程款或者降低稅金等各方面考慮在備案合同以外與施工單位再另行簽訂一個合同，也就是實際履行的合同，備案的合同稱為白合同，與備案合同不一致，另行簽訂的實際施工合同叫黑合同。無論是簽的黑合同還是白合同，如果雙方當事人都能忠實履行合同中的權利義務，就會相安無事，問題是如果雙方對合同的履行產生了爭議，一方以備案合同對自己有利的合同來主張權益，另一方以未備案合同來主張權益，究竟如何來判定當事人的權利義務呢?對此，最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第21條作出了詳細的規定：當事人就同一建設工程另行訂立建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的應當以經過備案的中標合同作為結算工程價款的依據。因此，雙方發生糾紛以後一般以備案的合同作為結算工程價款的依據，這也就是對於黑白合同的處理原則。
八、合同履行過程中的資料收集
施工合同履行過程中，要注意收集工程施工資料，為以後的工程結算創造條件，避免不必要的糾紛。在建設工程合同施工過程當中，我們應當注意收集雙方往來的信函，包括工程聯系函、會議紀要、執行備忘錄，以及工程變更設計的相應資料、引進工程的簽證、合同履行過程中的簽擬，單位的整改、通知，合同履行過程中的天氣狀況是否影響施工，工期延誤或者窩工，有沒有簽證單或者聯系函。在合同履行的過程中收集好證據，避免發生不必要的糾紛，以後就可以用證據說話，定紛止爭，維護自身利益的最大化和合法化。
九、「完工」和「竣工」的區別
很多人容易混淆，但其實這是兩個概念。「完工」是建設工程的施工企業，也就是總包單位按照施工合同的約定完成了全部的工作量。工程「竣工」是工程完工以後基本驗收合格才能叫做竣工。「竣工」比「完工」的要求和定義更加高，工程竣工主要是工程達到竣工的條件才叫竣工，比完工的要求更高。作為建設工程領域的專業律師應當注意以上概念的區分，只有自己更加專業才能取得當事人的信任，業務也會越來越多。
十、工程價款的結算依據
根據建築法第18條規定，建設工程的造價應當按照國家有關規定在合同中約定。根據建設工程施工合同解釋第16條規定，當事人對建設工程的計價標准和計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。第22條，當事人按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。綜合以上規定，可以看出工程價款的確定應當根據當事人之間的合法約定來作為結算依據。
造價咨詢公司的結算審核意見與財政部門的審計報告的區別在哪裡?造價咨詢公司的結算審核意見指的是發包方和承包方在工程造價結算過程中，一般會委託工程造價咨詢公司進行結算審核，這個結算審核意見經過雙方簽字確認是合法有效，是當事人結算的最終依據和標准。結算審核意見一般由具有資質的造價咨詢公司出具，而財政審計報告指的是政府工程、大型社會公益工程，在工程完工以後，財政部門的審計單位一般會進行審計，是一種行政內部監督的行為，這是造價咨詢公司審核意見和財政審計報告的區別。財政審計報告的結論只是其行使國家財政性資金監督管理職能的依據，而非當事人結算工程款的法律依據。
十一、工程款的計算與結算風險
不管是發包方還是建設方，做一個工程最主要的目的是盈利，工程款的風險是雙方當事人必須考量的問題，也是我們作為專業律師應當注意的問題。工程款的計算與結算風險，主要表現在以下幾個方面：對工程價款的約定不明，一般的工程價款有固定總價、固定單價和可調價三種方式，對約定的可調價格未明確約定調整方法，採取固定價的合同未約定風險范圍、風險費用，也未約定風險以外的價格調整方法。預付款的時間和金額約定不明，工程量發生變化未以書面形式確認從而導致一方對工程變更的不認可。工程形象進度款難以確定，導致形象進度款支付困難。還有經常可以預見的就是結算報告的遞交手續不規范，業主不按時結算，拖欠工程款等問題。
計算與結算中可能存在的問題和風險，歸根結底，在合同的簽訂和履行當中，必須把影響工程款結算和計算的各種情況都約定清楚，合同沒有約定的應當事後通過書面形式對合同執行過程當中產生的風險、變化進行確認，以利於後期工程款的結算。對於防範的重點，我們認為第一要明確約定合同價款的方式，對於可調價格的合同應當明確約定價款調整的方法，比如說具體包括設備、材料價格漲落、設計變更、降雨、台風等自然因素，發生了這些因素，價格怎麼調應當及時固定。對於固定總價合同，承包人應充分考慮物價因素、自然因素等，合同及時備案。
明確約定預付款的時間和金額，合同條款要上下呼應、內容統一，要清晰明白。要在合同中明確約定工程量的計算方法和程序，在合同履行過程中發生增、補、漏工程時應當及時以書面的形式對變更的工程量和價款進行約定。對形象進度款要做出具體詳盡的描述和規定。遞交結算報告應當有明確的簽收程序。在合同中應當明確約定發包人收到結算文件後在約定期限內不給答復的視為認可結算工程款的問題。關於工程款的結算，涉及的關於承包方的風險比較多，以上主要是站在承包方的角度工程結算可能存在的風險提出的一些注意和把控的方面和策略。
十二、建設工程價款范圍的期限和裝修工程是否享有優先受償權
建設工程的優先受償權是優先於抵押權和債權的，建設工程優先受償權的范圍只包括工程的人工報酬、材料款等直接支出，不包括發包人違約給承包人造成的損失。按照合同約定的竣工時間起六個月內行使，否則喪失了優先權。作為承包方的律師或者承包單位的法律顧問一定要注意這六個月的期限。

『柒』 建設單位承擔工傷賠償後能否依據《承包合同》向包工頭追償

作者：孟聖祥 時間：2012-06-14作者： 全方位律師網 孟聖祥無資質的承包人承包建設工程進行實際施工，是司空見慣的事情了，盡管相關法律法規，部門規章和地方政府出台大量文件來禁止這種情況的出現，但是成效微乎其微。原因就是該無資質的承包人多為自然人，自然人掛靠一個有資質的建設單位，借用該單位資質進行招投標、履行合同就很好的規避了相關規定。在自然人掛靠該有資質建設單位的時候，通常都會和單位簽訂《建設工程內部承包合同》，協議中也明確約定，施工過程中發生工傷事故，責任由自然人承擔，或者由單位先期墊付，之後向自然人追償。而現場施工人員全部由承包人自行組織，建設單位僅收取一定金額的管理費。現在要探討的問題就是，如果自然人帶領的建築工人在施工過程中發生工傷事故，建設單位替該掛靠的自然人墊付相關的賠償費用後，能否依據《建設工程內部承包合同》向自然人追償？ 一種觀點認為，既然是《建設工程內部承包合同》，說明該自然人是該單位的職員，單位內部簽訂該協議當然有效，且協議約定自負盈虧，獨立核算。因此，建設單位可以依據該合同向自然人追償。 另一種觀點認為，盡管合同名稱是內部承包合同，但是，如果深究的話，該自然人與建設單位之間並沒有建立勞動關系，這也是大多數內部承包合同的通病，因為法院審理該類案件時，一般會查明到底該自然人有沒有和單位簽訂勞動合同，有沒有購買社會保險，工資收入情況等等。如果這三種不具備，法院是可以認定不成立勞動關系，協議當然無效，協議中的責任承擔條款也無效。因此，單位向自然人追償沒有法律依據。我認為以上觀點都有一定道理，但是，根據《民法通則》第六十一條「民事行為被確認為無效或者被撤銷後， 當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任」。 還有《合同法》第五十八條「合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任」，都規定了合同無效的後果，即「有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任」。 在簽訂《建設工程內部承包合同》時，作為有資質的建設單位，明知不能將工程承包給沒有資質的承包人而執意為之，是存在很大過錯的；而承包人一般也是熟悉該領域是需要要資質才能進程施工，也同意存在一定的過錯，因此，發生工傷事故後，給建設單位肯定是造成了損失，應該按照各自的過錯大小來承擔相應的責任。問題深入一下，如果單位進行工傷賠償後，承包人主動向建設單位寫一份承諾書，承諾自願對該工傷賠償負責。該承諾書的效力如何？理論界又有不同的觀點，一說，承諾書的基礎法律關系是內部承包協議，協議無效，該承諾書當然無效。一說，承諾書是在單位進行工傷賠償後，承包人主動做出的又一個法律行為，屬於新的法律關系，應有效。 我認為，承諾書是當事人在發生賠償後，向建設做出的同意承擔工傷賠償的真實意思表示，與內部承包協議無關，且該承諾不違反法律行政法規的強制規定，應有效。但是該法律關系的性質是什麼呢？ 該承諾書只有承包人的義務，對單位並無設定任何義務，從這點可以把該承諾書理解為是贈與行為，如果承包人履行了承諾內容，該贈與行為履行完畢，如果沒有履行，根據《合同法》第一百八十六條「贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與」之規定，承包人在沒有履行承諾前是可以撤銷的。因此，我認為該承諾書是有效的，只是在履行前可以隨時撤銷。綜上，有資質的施工單位在進行了工傷賠償後，是可以有限度的要求無資質的承包人賠償。如果承包人出具建設單位承諾書，施工單位也是可以向承包人追償的，只是承包人有撤銷的權利。最後，給建設單位建議是，進行工傷賠償後，直接從承包人的工程款或者保證金中將該賠償款扣除，同時要求承包人簽字確認，就萬事大吉了！由於該法律問題沒有明確的法律規定，理論和實務界又有不同的看法，以上僅為本人個人觀點，望探討！

『捌』 施工單位拖欠農民工工資，用人單位以建設方沒撥工程款為由不予支付，勞動監察給用人單位下了限期整改通知

不能同時移送建設方。但可以裁定由業主或工程總承包企業先行墊付農民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數額以未結清的工程款為限。

《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》

十、業主或工程總承包企業未按合同約定與建設工程承包企業結清工程款，致使建設工程承包企業拖欠農民工工資的。

由業主或工程總承包企業先行墊付農民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數額以未結清的工程款為限。

十一、企業因被拖欠工程款導致拖欠農民工工資的，企業追回的被拖欠工程款，應優先用於支付拖欠的農民工工資。

十二、工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。

(8)建設工程內部承包追償權擴展閱讀：

由於公司未能按時發放勞動報酬，當事人可以申請解除勞動合同和勞動關系，並要求經濟補償。當事人可以向當地勞動監察行政部門進行舉報。

由勞動監察大隊責令用人單位支付工資，勞動監察大隊協調不成的，勞動者可以申請勞動仲裁。勞動仲裁後沒有結論，勞動者都可以向人民法院起訴。

《勞動合同法》第八十五條：

用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；勞動報酬低於當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；

逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標准向勞動者加付賠償金：

（一）未按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬的；

（二）低於當地最低工資標准支付勞動者工資的；

（三）安排加班不支付加班費的；

（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的。

『玖』 如何認定掛靠，內部承包，轉包和違法分包

先說內部承包，這要求承包人與企業有勞動關系，且有內部承包協議；轉包是指總包人或分包人將承包的工程再次承包給下家；違法分包就是總包人將不能分包的工程轉包給下家；掛靠又叫借用資質。指借用有資質的人與發包人或總包人簽訂施工合同，與轉包的區別主要體現在借用資質的人提前介入前面合同的洽談，以及履行中被借用的人只收取管理費，不承擔盈虧的風險。