對外借款不是對建設工程施工合同的履行

⑴ 建設工程合同糾紛案的相關法律依據有哪些

1.建設工程施工合同中約定的獎罰條件違法公平、有償的基本原則，顯示公平的，應予撤銷。
2.雙方當事人在合同中約定的建築工程造價條款，合法有效。
3.工程質量存在問題，建設方超過訴訟時效起訴的，人民法院不予支持。有觀點認為，就建設工程質量瑕疵發生的修補請求權、損害賠償請求權等應適用《民法通則》第135條規定的2年普通時效。如《內蒙古自治區建設工程質量監督管理規定》第24條規定。
4.發現承包人聘用的管理及施工人員達不到資質，發包人有權單方解除合同，但對承包人已完成的經驗收合格的工程，應適當補償提前終止合同的損失。
5.代建單位遲延交房時間已超出了設計變更可以適當延期的合理期限，構成違約，應承擔違約責任。受託方要免除自己的遲延交房的違約責任就必須舉證證明遲延是由委託方設計變更造成的，但是設計變更所造成的遲延必須在合理的范圍內。
6.發包人提前使用未經驗收建設工程的，出現質量問題，應自行承擔責任。但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。(是否對保修期內出現的其他質量問題承擔責任)
7.合作開發房地產合同的，發包人與第三人合資成立新公司，由新公司繼受該項目的，承包人未獲得工程款，無權請求原發包人、合資的第三人承擔連帶責任。
8.建築安裝工程承包合同中約定的順延工期的條件不明確時，法院可根據一方當事人的申請，折算相應工程的工期。
9.工程結算鑒定結構已認定了增加施工部分的工程造價的，法院不宜在此基礎上，於鑒定結論外增加工程造價款。
10.名為購房合同實為建設工程承包合同的認定
11.《遺留問題處理通知書》不能否定主管部門核發的工程合格證書的法律效力，工程合格證書應作為法院認定該工程質量是否合格的依據。質檢部門在作出建設工程質量合格或優良等級認定的同時，出具的《遺留問題處理通知書》中開列的質量瑕疵，屬於合格工程中存在的需要整改的質量保修范圍。當事人提出的工程使用過程中發現的質量問題，不能推翻質檢部門對工程質量等級的認定及否定建設工程質檢部門核發的建設工程合格證書的效力。質檢部門核發建設工程合格證書的行為屬於一種確認性質的具體行政行為，具有可訴性。
12.名為房地產續建合同實為在建工程轉讓合同的區別和認定。當事人簽訂的房產續建合同沒有約定共同投資、共同管理、共享利潤、共擔風險的內容，而是約定一方向另一方支付確定的補償款，該續建合同應屬於在建工程轉讓合同的性質。作為在建工程的受讓方，在簽訂轉讓合同時並不需要必須具備房地產開發資格，受讓人繼續進行房地產開發建設的，則應具備此資格。
13.從事簡單的勞務性工作不需要特殊的施工資質，簽訂的施工合同系有效合同。
14.雙方當事人在履行合同過程中，實際增加了建築施工面積，但未約定計費的，依照原合同約定的結算標准計算。
15.審計機關建設項目的竣工決算審計是對建設資金使用的財務監督，不能約束和否定平等主體之間的民事權利義務關系。根據國家審計署《審計機關對國家建設項目竣工決算審計實施辦法》的規定，一方當事人提出的以未經國家審計部門審定為由，否定雙方認定的鑒定單位作出的鑒定結論，依法不能得到支持。
16.裝飾工程施工合同糾紛中認定工程造價不應僅以鑒定結果確定。認定工程造價應以雙方當事人的合同約定和預算、決算和還款協議為准，而不應僅以鑒定結果為准。
17.建設工程施工合同中約定審核結算書的條件未成就時，法院委託中介機構對工程量和工程價款進行鑒定，當事人在法院組織下就鑒定結論質證後，未提出足以反駁的相反證據和理由的，可以認定其證明力。
18.建設工程施工合同中發包方對承包方處以罰款，不受法律保護。
19.建設工程施工合同的履行中，承建方在對方拖欠支付工程款的情況下，對延期竣工享有後履行抗辯權。
20.雙方當事人約定了不按時支付工程進度款的違約責任和竣工結算後不支付工程結算款兩種情況下的違約責任，所涉工程沒有竣工的，應按拖欠工程進度款的違約條款承擔責任。
21.建築工程施工合同糾紛中違約責任的利息未約定付款時間的，應當從當事人主張之日起算。
22.建設工程承包合同糾紛中，審計機關對國家建設項目的決算審計並非最終決算依據，法院應對審計結果依法審查質證，並根據事實作出判決。審計機關對國家建設項目的決算審計，是國家對建設單位的一種行政監督，對承擔單位並無約束力，也不影響建設單位與承建單位簽訂的合同效力。在訴訟中法院對已經形成的審計結果應作為訴訟證據進行審查，能否採信取決於其是否具備法定要件。當審計機關對國家建設項目依法審計的工程價款與當事人已確定的工程價款不一致時，一般應以當事人的約定作為法院的判決依據。
23.受託人以自己的名義作為發包方與承包方簽訂建設工程施工合同，承包方不知道受託方與委託人之間的代理關系的，受託人是支付工程款的義務主體。
24.建設工程施工合同未約定工程款結算期限，承包人並未知道或應當知道發包人拒絕支付工程款，承包人請求保護的訴訟時效期間沒有起算。
25.由建設的單位向施工單位支付配合費，不是法律、行政法規的強制性規定，當事人對有關收費條款的約定對當事人應具有約束力。效力高於有關規章規定的取費標準的效力。
26.建設單位未經竣工驗收就開始使用工程，應當自其開始使用工程之日起計算利息。
27.發包方委託第三人與承包方直接進行工程款決算審核工作而達成的一致意見，可以作為承、發包雙方決算工程款的依據。
28.鑒定機構根據雙方約定按定額取費而計算出的工程造價中已包含當事人的利潤、稅費等內容，當事人主張增加的，不予支持。
29.建設工程合同中一方當事人主張返還名為保證金，實為無還款期限的借款的請求，應予支持。
30.建設工程施工合同糾紛案件的當事人雙方對材料價格有爭議時，如有明確約定且已經價格鑒定機構鑒定的，該鑒定結論即有證明力。
31.監理單位的意見不能作為已經竣工驗收的依據，該驗收報告不發生竣工驗收的法律效力。
32.建設單位為督促施工方盡快施工而向其發函推測工程的形象進度完成狀態，不構成訴訟中的自認。
33.利息是付款責任的附隨義務，屬於法定孳息，與當事人應有的付款責任同時產生。
34.沒有證據和事實推翻合同約定時，應當依照合同約定的方式結算工程款。一方當事人拋開合同約定的包干總價，提出對工程造價進行鑒定的申請，法院不應予以支持。
35.承包人未經發包人同意將建設工程全部轉包給第三人，應當按照實際施工人資質，據實結算工程款。
36.承包人未經發包人同意將建設工程全部轉包給第三人，發包人非轉包合同簽訂人，不能請求該轉包合同無效。非合同簽訂人不能請求他人簽訂的合同無效。人民法院對合同效力雖有主動審查義務，但是其審查范圍應是當事人訴至法院的合同。
37.不能以當事人選擇適用的建設工程施工合同格式合同文本中的通用條款為據，推定出發包人認可以承包人報送的竣工結算文件為確定工程款數額的依據。當事人應對此作出特別約定。
38.承包方與發包方簽訂合同後，又以內部承包合同的形式將由其履行的承建義務轉包給當事人，其行為應認定為「轉包」性質，當事人符合「實際施工人」的條件。
39.自然人同時擔任兩個企業法定代表人並未該兩企業利益簽訂工程發包合同的，由發包方承擔合同責任。一人同時擔任兩個企業的法定代表人，在以其中一個企業的名義簽訂工程發包合同，同時又為另一企業進行部分牟利，但未告知承包方的，應由發包人向承包人承擔合同責任。
40.受害方違約在先的，不能主張逾期營業損失。
41.建設施工中形成的債權可以轉讓，且受讓人在有效期限內可以行使該建築的優先受償權。
42.當事人對款項爭議焦點是款項性質及其歸屬的，屬於人民法院應作出裁判的內容，不需鑒定工程費用數額。最高院在審理建工工程施工合同糾紛案件中啟動鑒定程序持謹慎態度。如果鑒定機構出具咨詢意見就可解決問題的，就不再啟動司法鑒定程序。
43.法院應當依職權認定名為分包實為轉包的合同無效。
44.當事人就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同，發生爭議時應以備案的中標合同文本而非以存檔合同文本作為結算工程價款的依據。
45.委託代建合同關系中，受託人承擔的是過錯責任，而不是嚴格責任。
46.招標人與中標人未按《中標通知書》內容簽訂施工合同，對簽約在先的施工合同不發生變更的效力。
47.建設工程造價鑒定結論超出當事人約定的鑒定范圍的，不能作為判決的依據。
48.已付工程款是建設方應負的合同義務而非損失，在未超額給付工程款的情況下，以已付工程款利息計算違約賠償數額沒有依據。
49.建設工程施工合同未約定工程竣工日期，優先受償權的行使期限應適用《合同法》第286條的規定，不應將合同解除日類推為工程竣工日。
50.合同內容不明確，相關招標文件的內容具體明確的，可以作為明確雙方爭議點的依據。
51.在缺乏直接有效的工程款結算依據情況下，應綜合現有證據、證據責任分擔等作出裁判。
52.施工單位依照合同約定承擔違約金後不再承擔賠償責任。
53.建設工程施工合同中包含「最後雙方認可的工程總價」內容的讓利條款，不是附生效條件的條款。

⑵ 對建設工程款的起訴屬於建設工程施工合同糾紛嗎

06 . 保修期未滿，提前使用工程，拖欠工程款全部支付

工程未經驗收，發包方提前使用，合同約定工程保修期雖未屆滿，承包人主張支付尚欠全部工程款的，應予支持。

標簽：｜工程款｜質保金｜提前使用｜保修期｜未經驗收

案情簡介：1995年，建築公司與開發公司簽訂施工合同。1996年，工程基本完工。1997年，在未經驗收情況下，開發公司開始使用上述工程。1998年，建築公司訴請開發公司支付拖欠工程款3800萬余元及利息。開發公司以雙方系閉口價、1年保修期未滿應扣10%工程款為由抗辯。

法院認為：①建築公司與開發公司所簽施工合同有效。對閉口價合同以外的裝修等工程，開發公司與建築公司雖未達成書面協議，但在施工過程中雙方對此項工程進行過協商，開發公司多次出具工程變更單，建築公司已施工完畢，開發公司已實際使用，該部分工程款應據實結算，以委託鑒定機構審計確定的工程款為准，由開發公司支付給建築公司。②根據有關法律和行政法規規定，工程未經驗收，發包方提前使用的，發生質量或其他問題，由發包方自行承擔。開發公司在本案所涉工程未經驗收情況下使用，由此發生的質量或其他問題，應由其自行承擔，故合同約定的一年工程保修期雖未屆滿，開發公司向建築公司支付尚欠工程款不違反合同約定。判決開發公司支付建築公司工程餘款3800萬余元及利息。

實務要點：工程未經驗收，發包方提前使用，合同約定的工程保修期雖未屆滿，承包人主張支付尚欠全部工程款的，應予支持。

案例索引：最高人民法院（2000）民終字第125號「某開發公司與某建築公司工程款糾紛案」，見《上海福海房地產發展有限公司與上海市第五建築有限公司工程款糾紛上訴案》（審判長程新文，審判員於曉白，代理審判員張章），載《民事審判指導與參考·最高人民法院裁判文書選登》（200102/6:334）。

⑶ 關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的理解與適用

新「建設工程施工合同糾紛案件司法解釋」1月1日起施行，優先受償權變化巨大！-工保網

作為與《民法典》相配套的司法解釋，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱新解釋）在認定建設工程施工合同無效、無效合同工程價款的處理規則、合同解除及解除後果等方面都與民法典保持一致。

與此同時，作為對2002年《最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》、2004年《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱原解釋一）、2019年《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱原解釋二）的承繼，新解釋也對原規定進行了綜合梳理與細化調整。

圍繞實際施工人提起代位權訴訟的情形，新解釋將原解釋二中的「以轉包人或者違法分包人怠於向發包人行使到期債權，對其造成傷害為由」修改為「以轉包人或者違法分包人怠於向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現」。

這與《民法典》第五百三十五條保持一致，實際上將「與該債權有關的從權利」納入了代位權的行使范圍，某種程度上為實際施工人在提起代位權訴訟中主張代位行使建設工程價款優先受償權提供了路徑。

此外，新解釋在行文上也調整了原解釋的一些文字細節，如在「不予支持」、「應予支持」前添上「人民法院」，減少了造成誤解的空間；將援引《合同法》條文統一調整為《民法典》相應條文，等等。

概而言之，新解釋是對《民法典》相關規定以及原解釋的吸收融合，是適應建築業法律法規和監管政策變化、為應對建設工程施工合同糾紛案件司法審判所面臨挑戰而提出的最新規定。值得注意的是，新解釋在出台之時便在後綴上冠上了「一」。這一方面與原解釋一作出區分，另一方面也為新解釋二、新解釋三的出台埋下了伏筆。期待最高法持續對建設工程施工合同糾紛制定司法解釋，為司法審判再添新翼。

⑷ 最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的解釋條款

壹、確定管轄

在尋求司法救濟時，起訴的一方當事人面臨的首要問題即是案件的管轄。本文僅就建設工程招投標過程中的管轄問題進行探討。

我們知道，最高人民法院關於民事訴訟法的司法解釋第二十八條規定了建設工程糾紛的專屬管轄，即建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛確定管轄。那麼建築工程招投標活動中出現糾紛，是否按照建設工程施工合同的專屬管轄。

我們認為，可以分兩種情況：

第一，起訴時雙方早已簽訂了建設施工合同，而投標保證金糾紛是雙方就建設施工合同眾多爭議問題中的一個，此時不宜將投標保證金糾紛單獨列出要求當事人另案起訴，而應當作為整個建設工程施工項目的一個環節，在建設施工合同糾紛中一並處理。在這種情況下，無可厚非應當適用建設施工合同的專屬管轄。

第二，起訴時雙方沒有簽訂建設施工合同，此時糾紛出現在招投標階段，那麼應按合同糾紛管轄的規則進行處理，即有約定從約定，沒約定可以向被告住所地法院提起訴訟。

貳、確定案由

查找最高人民法院發布的《民事案件案由規定》，涉及招投標相關的案由有：招標投標買賣合同糾紛（屬於「合同、無因管理、不當得利糾紛」項下）；串通投標不正當競爭糾紛、（屬於「不正當競爭糾紛」項下）。除此之外，如招投標糾紛屬建設施工糾紛的其中一項訴請，還可以建設工程施工合同糾紛作為案由；如既沒有簽訂建設施工合同，也不屬於上述的案由，可以以合同糾紛作為案由，因為招標文件與投標文件雖然並不成立建設工程施工合同，但其中對於投標保證金等先合同義務的內容形成了一個合同；此外，還存在以不當得利作為案由的可能；締約過失責任糾紛也可作為案由。

叄、退還投標保證金的請求權基礎

1、退還投標保證金的依據

第一，招標人中止招標。《招標投標法實施條例》 第31條規定：「招標人終止招標的，應當及時發布公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經發售資格預審文件、招標文件或者已經收取投標保證金的，招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息」

第二，投標人在截止時間前撤回投標。《招標投標法實施條例》第35條規定：「投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內退還。」即投標人在投標截止時間前撤回投標的，應當退還投標保證金；

第三，簽訂書面合同後。《招標投標法實施條例》第57條規定：「招標人最遲應當在書面合同簽訂後5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。」

第四，超過投標有效期且未獲得中標通知書。雖然實施條例中沒有這一條規定，但是根據《標准施工招標文件》第3.3.2條：「出現特殊情況需要延長投標有效期的，招標人以書面形式通知所有投標人延長投標有效期。投標人同意延長的，應相應延長其投標保證金的有效期，但不得要求或被允許修改或撤銷其投標文件；投標人拒絕延長的，其投標失效，但投標人有權收回其投標保證金。」可見，投標有效期屆至，意味著投標作為一種要約，要約本身的特徵和效力具有有效期，有效期內未獲得中標通知書，則要約的效力即已失去，投標人應當退還投標保證金。

第五，招標文件中約定的超出上述三點的情形。我們認為雖然招標文件屬要約邀請，但是對於部分有關先合同權利義務的內容屬於一個要約，故一般投標文件會對招標文件提出的內容通盤接受，故一旦投標截止，則對於部分先合同權利義務的內容，雙方已經形成了合同關系，所以招標文件中的此部分內容對雙方具有約束力。

2、是否可以要求利息

我們注意到，上述實施條例的三條規定（第31、35、57條）中，招標人撤回招標及合同簽訂兩種情況下，規定了返還投標保證金及銀行同期存款利息，而投標人撤回的情況下則沒有規定退還利息。所以，如果招標文件中對於是否一並退還投標保證金的利息進行了約定，則該約定對雙方有約束力，如果沒有約定，則可以參照實施條例中的規定來適用。

肆、不予退還投標保證金的情形

1、法定

對於不予退還投標保證金的情形，有五種法定情形。

第一，投標截止後撤銷的。《招標投標法實施條例》第35條：「投標截止後投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。」

第二，中標人無正當理由不與招標人訂立合同。

第三，在簽訂合同時向招標人提出附加條件。

第四，不按照招標文件要求提交履約保證金。上述第二、三、四點的依據均為《招標投標法實施條例》第74條：「中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。」

第五，在簽訂合同時更改合同實質性內容。這一點的依據是《工程建設項目施工招標投標辦法》第81條：「中標通知書發出後，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還；給招標人的損失超過投標保證金數額的，中標人應當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。」可以看到，此處與實施條例第74條有一個細小的差別，即增加了第五種投標人在簽訂合同時更改合同實質性內容的情況。

2、意定

在上述法律法規規章的明確規定外，是否存在可以不予退還投標保證金的情形呢？這個問題在實務中引發的爭議非常多，最為常見的就是主張「投標文件內容虛假」及「投標人存在串標、圍標、低價中標、行賄等違法違規行為」這兩種情況應當也不予退還投標保證金。

根據我們的案例檢索以及對投標保證金的擔保內容的理解，我們認為這兩種情況只有在招標文件明確約定的情況下，可以作為不予退還投標保證金的情形，反之，如果招標文件沒有進行約定，則不能主張，但是招標人可以通過主張締約過失責任等來要求投標人賠償損失。

⑸ 工程合同能貸款嗎

工程合同可以貸款的。

凡在我國工商行政管理部門登記注冊，具有獨立法人資格，並具有對外承包工程經營權，具備對外承包工程專業技術資質和實力的企業,均可向中國進出口銀行申請對外承包工程貸款。

基本條件

1、借款人經營管理、財務和資信狀況良好，具備償還貸款本息的能力。

2、已簽訂對外承包工程合同，必要時需經國家有權審批機關批准。

3、對外承包工程項目帶動國產設備、材料、技術、勞務和管理的出口額占項目合同總金額的比例不低於15%。

4、對外承包合同金額不低於100萬美元，預付款比例一般不低於15%，延期付款部分應提供中國進出口銀行認可的支付保證。

5、對外承包工程項目應有較好的經濟效益。

6、承包商具有實施對外承包工程的相關資質、工程履約能力。

7、項目所在國的政治、經濟狀況相對穩定。

8、對收匯風險較大的項目，應按中國進出口銀行的要求投保相應的出口信用險。

(5)對外借款不是對建設工程施工合同的履行擴展閱讀:

貸款簽約儀式

1、有資本金，即投資人的非債務資金。不同行業的項目所要求的資本金占總投資的比例不同，銀行貸款不能作為項目資本金。我行通常掌握的項目資本金在30%以上。

2、 固定資產貸款期限較長，往往是一次審批，多次發放，貸款；利率一年一定。固定資產貸款以整個項目全部資金需求為評審對象，一次審批、承諾。

而放款階段是根據工程進度和年度貸款計劃，逐年、逐筆發放。固定資產貸款合同期限是指對項目發放第一筆貸款起至最後一筆貸款還清為止的期限。合同利率為貸款第一年利率，以後每年要根據人民銀行的利率變動進行調整。

3、 固定資產貸款是一次性的。一筆固定資產貸款只能用於借款人的一次固定資產投資活動。從項目建設時投入，項目竣工投產產生效益開始歸還借款，到銀行逐步收回全部貸款本息，貸款即退出企業生產活動。新的固定資產投資活動需要按規定重新立項報批。

4、 固定資產貸款的還款來源主要是借款人的稅後利潤、固定資產折舊，以及其他自有資金。

5、 固定資產貸款專業性強，管理過程復雜，對客戶經理的素質要求較高。

⑹ 關於建設工程實際施工人對外從事商事行為引發糾紛責任認定問題的指導意見

不知道你是否要的是以下文件：南通市中院關於印發《關於建設工程實際施工人對外從事商事行為引發糾紛責任認定問題的 指導意見（試行）》的通知

各基層人民法院、本院各部門：
為統一全市法院審理建設工程中實際施工人對外從事商事行為引發糾紛案件的裁判尺度，規范建築市場秩序，我院經過認真調查研究，廣泛徵求意見，制定了《關於建設工程實際施工人對外從事商事行為引發糾紛責任認定問題的指導意見（試行）》，已經本院審判委員會民事、行政專業委員會2010年6月11日會議討論通過。現將意見予以印發，請認真組織學習，結合實際，參照執行，並將執行中的情況及時反饋本院。
二〇一〇年七月七日

關於建設工程實際施工人對外從事商事行為
引發糾紛責任認定問題的指導意見（試行）

為統一全市法院審理建設工程中實際施工人對外從事商事行為引發糾紛案件的裁判尺度，規范建築市場秩序，兼顧善意相對人和建築單位的合法利益，依據相關法律、行政法規、司法解釋，參照江蘇省高級人民法院相關指導意見，結合我市實際情況，指定本意見。
一、嚴格審查基礎事實
1、審理涉建設工程買賣、租賃、借貸等商事糾紛案件，應嚴格審查案件基礎事實，並加強對當事人的訴訟指導和法律釋明，強化舉證責任分配。
2、審理涉建設工程買賣、租賃糾紛案件，應通過對合同、結算單、欠條、送貨單等證據的綜合分析判斷，嚴格審查合同訂立、履行及相關債權憑證的真實性，正確認定購買材料、租賃器材等基礎事實。
3、審理涉建設工程借貸糾紛案件，應對借款是否實際發生及借款本金數額的真實性予以嚴格審查。
對數額較大的借貸案件，建築單位或實際施工人辯稱借款未實際發生或債權憑證載明的借款本金數額包含利息，且提供的證據足以使法官對債權憑證或債權憑證載明本金數額的真實性產生合理懷疑的，應由相對人就借款是否實際發生及借款本金數額的真實性承擔舉證責任。相對人應對簽訂的借貸合同、出具債權憑證時間、地點及所涉資金的來源、交付方式、時間、地點等訂立履行合同的因素予以舉證證明。
4、審理涉建設工程買賣、租賃、借貸等商事糾紛案件，涉及責任主體認定問題，應根據建築單位和實際實際施工人之間的協議或其他相關證據查明是否存在工程掛靠、轉包、違法分包等相關事實。
5、建築單位與實際施工人訂立的相關協議的性質和效力，應依照《中華人民共和國建築法》、《最高人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》、《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，參照《江蘇省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》等相關規定予以認定。
工程掛靠、轉包、違法分包協議，違反《中華人民共和國建築法》等相關法律、行政法規的效力性強制性規定，應認定無效。
二、正確區分行為性質
6、與建築單位具有行政隸屬關系的項目經理或其他工作人員，在職權范圍內以建築單位名義所從事的買賣、租賃、借貸等相關商事行為，構成職務代理，其行為後果應參照委託代理的規定，由建築單位承擔。
前款規定的建築單位工作人員職權范圍應按建築單位有無明確授權、相關人員所處職位的性質等因素進行綜合分析判斷。
建築單位工作人員超越職權、職權終止後以建築單位名義從事相關商事行為的，應根據《中華人民共和國合同法》第四十九條的規定認定責任主體。
7、建設工程施工掛靠、轉包、違法分包等關系中的項目經理等實際施工人在施工過程中對外從事買賣、租賃、借貸等相關商事行為，相關人起訴要求建築單位承擔責任的，應根據《中華人民共和國合同法》第四十九條的規定認定責任主體。但實際施工人依法取得建築單位授權委託或建築單位對實際施工人以自己名義對外從事的商事行為予以追認的除外。
8、區分是行政隸屬關系還是掛靠、轉包、違法分包關系，可根據以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建築單位與現場施工方之間有無產權關系、有無統一的財務管理；施工合同約定的建築單位與施工現場的項目經理或其他現場實際施工人員之間有無合法的人事或勞動關系以及社會保險關系。
三、准確界定責任主體
9、實際施工人以自己的名義對外訂立、履行合同的，應由實際施工人自行承擔責任。
實際施工人在訂立、履行合同時雖自己簽名或蓋章，但確有證據證明實際施工人系以建築單位名義與相對人訂立履行合同的，不屬於前款規定的「以自己名義」。
10、實際施工人以建築單位名義對外訂立、履行合同或符合第9條第二款規定情形的，相對人只起訴建築單位或實際施工人的，應根據案件具體情況對是否追加被告、訴訟請求的責任主體等進行法律釋明。當事人申請追加另一方為共同被告的，應予准許；當事人不申請追加的，法院可以視案件具體情況決定是否依職權追加。
相對人只起訴建築單位或實際施工人，且認定責任主體明確無爭議的，為查明買賣、租賃、借貸等商事交易相關事實，可依申請或依職權追加另一方為第三人。
11、工程掛靠、轉包、違法分包等關系雙方約定建築單位對建設工程所涉債權債務不承擔責任的，僅在其內部具有約束力，不能對抗善意相對人。
12、相對人不知道存在掛靠、轉包、違法分包的事實，實際施工人以建築單位名義與相對人進行買賣、租賃、借貸等商事交易，構成表見代理的，其行為後果由建築單位承擔。
依前款規定，建築單位在承擔責任後可依其與實際施工人的約定或依據《最高人民法院關於合同法司法解釋（二）》第十三條的規定向實際施工人追償。
13、相對人知道或應當知道存在掛靠、轉包、違法分包的事實，仍同意實際施工人以建築單位名義與之發生交易的，由實際施工人承擔責任。
四、穩妥認定表見代理
14、審理涉建設工程買賣、租賃、借貸等商事糾紛案件，應依照《中華人民共和國合同法》第四十九條及最高人民法院《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》、參照江蘇省高級人民法院《關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的討論紀要（一）》的相關規定精神，從嚴認定表見代理行為。
15、以下情形應認定實際施工人的行為客觀上形成具有代理權的表象：
（1）實際施工人對外訂立合同時加蓋建築單位或項目部符合要求的相關印章；
（2）實際施工人對外訂立合同時加蓋無證據證明經建築單位同意刻制的相關印章，相對人能舉證證明該印章在工程施工中正常使用或者建築單位知道或應當知道實際施工人利用該印章從事相關行為的；
（3）實際施工人對外訂立合同時未加蓋相關印章，但以建築單位、項目部或工地名義，相對人能舉證證明在訂立合同當時已知道實際施工人具有案涉工程項目部項目經理或其他相關身份的；
（4）實際施工人與相對人未訂立書面合同，但相對人能舉證證明實際施工人在訂立合同當時以建築單位、項目部或工地名義，且其已知道實際施工人具有案涉工程項目部項目經理或其他相關身份的；
（5）實際施工人的行為客觀上形成具有代理權表象的其他情形。
16、在衡量相對人是否構成善意無過失時，應依照最高人民法院《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第14條的規定作出綜合分析判斷。
17、建築單位舉證證明實際施工人確系無權代理，相對人主張實際施工人的行為構成表見代理的，應依照最高人民法院《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的知道意見》第13條的規定，對「實際施工人的行為客觀上形成具有代理權的表象」和「善意且無過失地相信行為人具有代理權」承擔舉證責任。建築單位主張實際施工人的行為不構成表見代理的，可對相對人主觀惡意或重大過失等情形進行反駁舉證。
18、適用第12、14、15、16條規定認定是否構成表見代理仍然存在重大爭議，難以准確認定建築單位是否承擔責任的，應將合同標的物的用途作為重要參考因素予以審查，如購買的材料、租賃的器材和所借的款項實際用於項目施工的，可以認定建築單位承擔責任。
19、相對人對「合同標的物的用途」承擔舉證責任。
相對人舉證證明已將借貸資金通過轉帳、現金解款、票據等方式交付於建築單位或項目部的，可以認定所借資金用於工程項目。建築單位或實際施工人否認所借資金實際用於工程項目的，應證明所借資金的確切去向，或對工程所用資金來源、數額及工程所需資金數額等事實承擔舉證責任。
數額較大的借貸資金未進入建築單位或項目部帳戶，直接現金交付於實際施工人的，建築單位否認所借資金實際用於工程項目的，不應直接認定所借資金用於工程項目。實際施工人對所借資金是否實際用於工程項目承擔舉證責任，且所舉證據間應形成緊密的證據鏈條，基本達到所借資金與用於工程開支資金系同一資金的證明程度。
相對人舉證證明已將買賣、租賃合同標的物交付至項目部有關人員和工地相關地點的，可以認定買賣、租賃合同標的物用於工程項目。建築單位或實際施工人否認買賣、租賃合同標的物實際用於工程項目的，應證明合同標的物的確切去向，或對工程所用該種標的物的來源、數量及工程所需該種標的物的數量等事實承擔舉證責任。
20、下列情形不應認定構成表見代理：
（1）建築單位授權明確，相對人明知實際施工人越權代理的；
（2）合同的訂立履行明顯損害建築單位利益的；
（3）實際施工人以自己作為交易主體與相對人訂立、履行合同後，未經建築單位授權又以建築單位名義出具債權憑證的；
（4）實際施工人加蓋私刻（或偽造）的印章或偷蓋相關印章對外訂立合同或出具債權憑證，且無證據證明所涉標的物的交付、使用與本項工程有關的；
（5）實際施工人訂立合同未加蓋建築公司或項目部相關印章，即以建築公司、項目部或工地的名義訂立合同，相對人無證據證明實際施工人出示過任命書、授權委託書或其具有其他相信實際施工人有代理權的理由和依據；
（6）大額借貸資金現金交付於實際施工人，且無證據證明資金的交付、使用與本項目工程有關；
（7）運用經驗法則，通過對合同締結和出具債權憑證時間、以誰名義出具、標的物的種類性質及交付使用等情況的綜合分析判斷，實際施工人或其與相對人的行為明顯與常情常理不符的；
（8）不應認定構成表見代理的其他情形。
五、附則
21、本指導意見自下發之日起試行。如具體內容與法律、行政法規、司法解釋及江蘇省高級人民法院相關指導意見不一致的，以法律、行政法規、司法解釋及上級法院指導意見為准。
22、本意見試行前尚未終審的，適用本意見；本意見試行前已經終審，當時人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的，不適用本意見。

⑺ 對丙公司訴乙公司和甲某歸還借款案的思考事態如何發展

虞軍紅

案情簡介

自然人甲某經朋友介紹，准備以施工單位乙公司的名義承接某工程。該工程由業主與乙公司簽訂合同後，乙公司也與甲方簽訂了《工程施工責任協議書》。按照協議書的約定，甲某應當自行承擔全部的資金負責該工程的施工，乙公司只向甲方收取全部工程款一定比例的管理費。在該工程的施工過程中，因業主單位資金不到位，甲某向丙公司借款，並以項目部的名義出具借條並簽署還款協議。此後甲某未歸還，丙公司起訴乙公司和甲某，要求歸還借款。在訴訟過程中，丙公司又放棄要求甲某承擔還款責任的主張，只要求乙公司還款。乙公司以《工程施工責任協議書》約定資金應當由甲某負責且丙公司在借款前知悉該約定、項目部的公章系甲某私刻，以及項目部經理(項目負責人)無權以項目部對外借款，該借款系個人借款為由，認為乙公司無須承擔還款責任。

爭議焦點

1．《工程施工責任協議書》中的約定，在丙公司明確知情的情況下，對丙公司是否具有約束力?2．在項目部公章系私刻的情況下，項目部與丙公司之間借貸關系是否存在?3．項目經理(項目負責人)是否有權以項目部的名義對外借款。如果無權借款，則對於第三人而言，損失由誰承擔?審理判決

某基層人民法院審理後認為，丙公司與項目部、甲某之間的借款關系成立，但是，企業之間借貸違反相關規定，應認定為無效。而對於乙公司而言，丙公司在出借款項之前明知項目部的債權債務均由甲某承擔，因此乙公司無需承擔歸還借款的責任。而且甲某作為項目負責人，乙公司並未授權其對外借款。因此，乙公司無需承擔還款責任。

經典評析

這是一個目前建設工程施工合同中最普遍、最常見的現象，也是目前司法實踐中爭議最大的一個問題，即項目經理(因為項目負責人與項目經理經常指的是同一個人，以下稱為項目經理)到底具有一種什麼樣的身份或者享有什麼樣的權利和承擔什麼樣的義務。需要特別說明的是，本案在該文形成時一審判決尚未生效，正在二審審理中。但是相類似的案件，已經在許多法院作出了生效判決，而且在不同級別的法院、不同區域的法院，甚至是同一法院不同的法官之間，均存在重大的爭議。因此，本文並不以判決的結果作為一個有效的衡量標准，而是通過釐清幾個相關的問題，對項目經理的身份有一個基本的判斷，從而界定項目經理借款行為的性質。

一、現有法律法規對項目經理的相關規定

至今尚沒有一部專門的法律或者法規對項目經理作出規定。目前對於規范項目經理的行為的主要規定集中在建設部頒發的《建築施工企業項目經理資質管理辦法》，依照該辦法的規定，項目經理是指受企業法定代表人委託對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建築施工企業法定代表人在工程項目上的代表人。也就是說，項目經理是施工企業法定代表人的委託代理人並代表法定代表人對項目進行管理。

根據建設部《建築施工企業項目經理資質管理辦法》的規定，項目經理在所管理的建設工程施工過程中，具有廣泛的權利。包括組織項目管理班子，受委託簽署相關合同，指揮生產經營活動並調配進入工程的人、財、物，進行合理的經濟分配以及其他法定代表人授予的權利。可以說，按照建設部的規定，項目經理具有完成建設工程施工任務所要求的全部權利。

二、項目經理在建設工程施工合同中的現狀及帶來的問題

由於體制的原因，現階段絕大多數建設工程施工中存在項目經理掛靠、承包等以經濟責任為主要表現特徵的經營方式。而在目前建設工程僧多粥少的情況下，建設單位(業主)往往要求施工單位墊資，由此必然導致形成以下體制：以施工單位的名義與建設單位簽署建設工程施工合同後，施工單位又要求項目經理自行承擔墊資的責任。而項目經理由於資金等原因，就會不斷以項目部名義對外借款或者拖欠材料款、人員工資等方式以籌措資金完成施工任務。

上述現狀，給施工企業帶來的就是每一個工程的完工，均要發生多個、甚至10多個、20多個訴訟案件，而且有些訴訟案件由於項目經理管理混亂，導致無法取得有效的訴訟證據。目前，施工企業因項目經理的行為而導致訴訟的案件主要涉及兩大類，一類是建設工程施工過程中涉及的材料或者設備款項，因拖欠材料或者設備供應商的款項而被起訴。這類案件中項目部一般由項目經理與材料或者設備供應商簽訂合同，而合同上的蓋章一般均為某某公司某某項目技術專用章或者技術資料專用章。有些施工企業甚至在技術專用章中註明「非合同專用章」或者「不得用於簽訂合同」等內容。但是，此類案件法院在審理過程中，如果有證據證明材料或者設備供應商所提供的材料或者設備確實用於該建設工程，一般均判決由施工企業承擔支付貨款的責任。

另一類案件就是項目經理以項目部的名義對外借款。一般出借人在起訴時向法院提交以項目部或者項目經理出具的借條、款項的支付憑證等證據。對於此類案件，不同的法院、不同的案件均存在重大爭議。有些法院的生效判決認定施工企業應當承擔還款責任，有些法院的生效判決則認定應當由項目經理個人承擔還款責任。至於項目經理還款後向施工企業追償的問題，應當另案處理。

三、項目經理對外借款的性質

通過對上述法律規定和現狀兩個方面的分析，我們可以清楚地得出項目經理在建設工程施工管理過程中，就是施工企業法定代表人的委託代理人的結論。因此，分析項目經理對外借款的性質應當圍繞委託代理人的許可權以及是否構成表見代理來加以確定。

1．作為委託代理人的項目經理的許可權。建設部《建築施工企業項目經理資質管理辦法》第八條規定，項目經理在建設工程施工管理過程中具有六項許可權或者職能。而按照建設行業協會《建設工程項目經理職業資格管理規則(試行)》第6條的規定，項目經理在建設工程施工管理過程中具有4項許可權，即：(1)項目團隊的組建和分包單位的選擇權；(2)對進入工程項目現場各種資源的優化配置權；(3)工程價款的及時回收與合理使用權；(4)工程項目實施全過程的監控與管理權。

無論是建設部的規定，還是建設行業協會的規定，都可以將項目經理的許可權分為三部分，即對項目部人的管理(項目團隊、分包單位)、對項目部財的管理(工程款的收取、支付)以及對項目部物的管理(對建設項目施工過程中的材料、設備進行采購、使用)。

2．對外借款不屬於項目經理的許可權范圍。

通過上述分析，確定項目經理對外借款的效力關鍵問題就是要確定該行為是否屬於對項目部財的管理的范圍。按照建設部或者建設行業協會的規定，項目經理對於財的管理主要局限在業主單位支付的工程款的使用上，對外借款並非是業主單位支付的工程款，而是施工企業為了履行與業主單位的合同自行籌措的工程墊資款項。因此，對外借款不應當屬於項目經理的許可權范圍。

3．項目經理的對外借款行為也不能構成表見代理。

項目部從設立的本意而言，相當於在施工企業內部設立一個職能部門。職能部門的職責是根據企業內部的制度，對內實現其職能，對外則代表公司從事與其部門職能相關的事宜。

目前司法實踐中認定項目經理對外借款應當由施工企業承擔的主要理由就是認為該借款行為構成表見代理。依照該觀點，由於項目經理在建設工程施工過程中，有權對人、財、物進行全面的管理，因此在需要墊資時，其以項目部或者項目經理的名義對外借款。由於管理行為的不確定性和廣泛性，對於第三人而言，可以認為其有權對外借款。

對於上述觀點，本文認為忽視了《合同法》關於表見代理構成的一個基本條件即主觀條件。《合同法》第49條規定了表見代理制度，如果行為人沒有代理權或超越代理權，或代理權終止後仍然以被代理人的名義和相對人交易，相對人有理由相信他有代理權，就認定這個代理是有效的。這里所指的有理由相信，就是一種主觀的意思，即相對人必須是善意且無過失。在本文所論述的案件中，作為借款的相對人至少存在三個方面的過失或者故意：第一，作為一個職能部門，其所作出的行為只能是根據常人判斷相符合的行為，而借款並非是職能部門可以作出的決定。這正如一個公司的人力資源部不能對外借款一樣。而本案的借款人並沒有作出對此予以充分的注意；第二，借款人在出借前已經得知項目墊資的款項需要由甲某個人承擔，而非乙公司承擔，但是借款人仍然出借該款項。這並非是過失行為，而是故意行為；第三，事前沒有向乙公司進行詢問，事後也沒有向乙公司進一步要求確認。由於借款只是一個職能部門的行為，且並非在其職能范圍內。借款人作為善意且無過失的第三人，應當在事前或者事後要求乙公司予以確認。

因此，項目經理的借款行為其效力不能及於施工企業。

四、結論

由於體制上的原因，目前各施工企業對於項目經理的管理形式多樣，而司法實踐也沒有一個統一的標准來認定項目經理所從事的行為的效力。但是本文認為，就項目經理對外借款而言，除非得到了施工企業書面或者其他形式的授權。其效力不應當及於施工企業。