工程違法轉包的判斷標准

① 如何區分違法轉包和合法分包

違法轉包和合法分包的區別：

1、二者是否承擔責任

在分包中，承包人與分包人承擔連帶責任；

在轉包中，轉包人與轉承包人不承擔連帶責任。

2、二者是否被法律允許

分包行為，只要不是分包建築工程主體結構的施工內容或分包給不具備相應資質條件的單位等違法分包行為，則在發包人同意的情況下是為法律所允許的，而轉包行為則被法律所禁止。

3、二者是否承擔責任

合法分包的發包人在合同履行過程中並未脫離合同當事人的地位，其仍在履行總包管理責任；

而非法轉包在合同履行過程中已實際脫離了當事人地位，其不再履行任何合同義務。

但從法律責任上講，無論是合法分包還是非法轉包，發包人均應與分包人或轉包之承包人承擔連帶法律責任。

(1)工程違法轉包的判斷標准擴展閱讀：

按照《建築法》第二十九條的規定，合法分包應具備四個條件：

1、可以將承包工程中的部分工程進行分包，但實行施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成；

2、分包單位應當具有相應的資質條件；

3、除總承包合同約定的分包外，其他分包須經建設單位認可；

4、禁止分包單位將其承包的工程再分包：凡違反上述條件之一的，應定為違法分包。

違法分包是指下列行為：

1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

2、建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

3、施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

4、分包單位將其承包的建設工程再分包的。

② 工程建設轉包由誰來認定，有依據嗎

工程建設轉包在有足夠證據的情況下，任何人都可以來認定。
依據以下法律法規的相關規定：

《中華人民共和國合同法》(19990315主席令第15號)
第二百七十二條 發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若幹部分發包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。
承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。

《中華人民共和國建築法》-20110422主席令第46號
第二十八條禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人。
第六十七條承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。
承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標准造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。

《建設工程質量管理條例》(20000130國務院279號令)
第四章 施工單位的質量責任和義務
第二十五條 施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，並在其資質等級許可的范圍內承攬工程。
禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。
施工單位不得轉包或者違法分包工程。
第六十二條違反本條例規定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費25％以上50％以下的罰款；對施工單位處工程合同價款0．5％以上1％以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。
工程監理單位轉讓工程監理業務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監理酬金25％以上50％以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。
第九章附則
第七十八條本條例所稱肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若幹部分發包給不同的承包單位的行為。
本條例所稱違法分包，是指下列行為：
(一)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；
(二)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；
(三)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；
(四)分包單位將其承包的建設工程再分包的。
本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。
第七十九條本條例規定的罰款和沒收的違法所得，必須全部上繳國庫。

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(自2005年1月1日起施行)
第四條承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。
第七條具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。
第八條承包人具有下列情形之一，發包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：
(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；
(二)合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；
(三)已經完成的建設工程質量不合格，並拒絕修復的；
(四)將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。
第二十六條實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

建設工程施工合同(示範文本)
3.5 分包
3.5.1分包的一般約定
承包人不得將其承包的全部工程轉包給第三人，或將其承包的全部工程肢解後以分包的名義轉包給第三人。承包人不得將工程主體結構、關鍵性工作及專用合同條款中禁止分包的專業工程分包給第三人，主體結構、關鍵性工作的范圍由合同當事人按照法律規定在專用合同條款中予以明確。
承包人不得以勞務分包的名義轉包或違法分包工程。
16.2 承包人違約
16.2.1承包人違約的情形
在合同履行過程中發生的下列情形，屬於承包人違約：
(1)承包人違反合同約定進行轉包或違法分包的；
(2)承包人違反合同約定采購和使用不合格的材料和工程設備的；
(3)因承包人原因導致工程質量不符合合同要求的；
(4)承包人違反第8.9款〔材料與設備專用要求〕的約定，未經批准，私自將已按照合同約定進入施工現場的材料或設備撤離施工現場的；
(5)承包人未能按施工進度計劃及時完成合同約定的工作，造成工期延誤的；
(6)承包人在缺陷責任期及保修期內，未能在合理期限對工程缺陷進行修復，或拒絕按發包人要求進行修復的；
(7)承包人明確表示或者以其行為表明不履行合同主要義務的；
(8)承包人未能按照合同約定履行其他義務的。
承包人發生除本項第(7)目約定以外的其他違約情況時，監理人可向承包人發出整改通知，要求其在指定的期限內改正。
16.2.2承包人違約的責任
承包人應承擔因其違約行為而增加的費用和(或)延誤的工期。此外，合同當事人可在專用合同條款中另行約定承包人違約責任的承擔方式和計算方法。
16.2.3因承包人違約解除合同
除專用合同條款另有約定外，出現第16.2.1項〔承包人違約的情形〕第(7)目約定的違約情況時，或監理人發出整改通知後，承包人在指定的合理期限內仍不糾正違約行為並致使合同目的不能實現的，發包人有權解除合同。合同解除後，因繼續完成工程的需要，發包人有權使用承包人在施工現場的材料、設備、臨時工程、承包人文件和由承包人或以其名義編制的其他文件，合同當事人應在專用合同條款約定相應費用的承擔方式。發包人繼續使用的行為不免除或減輕承包人應承擔的違約責任。
16.2.4因承包人違約解除合同後的處理
因承包人原因導致合同解除的，則合同當事人應在合同解除後28天內完成估價、付款和清算，並按以下約定執行：
(1)合同解除後，按第4.4款〔商定或確定〕商定或確定承包人實際完成工作對應的合同價款，以及承包人已提供的材料、工程設備、施工設備和臨時工程等的價值；
(2)合同解除後，承包人應支付的違約金；
(3)合同解除後，因解除合同給發包人造成的損失；
(4)合同解除後，承包人應按照發包人要求和監理人的指示完成現場的清理和撤離；
(5)發包人和承包人應在合同解除後進行清算，出具最終結清付款證書，結清全部款項。
因承包人違約解除合同的，發包人有權暫停對承包人的付款，查清各項付款和已扣款項。發包人和承包人未能就合同解除後的清算和款項支付達成一致的，按照第20條〔爭議解決〕的約定處理。

③ 轉包是否違法，如何進行轉包的認定

一、什麼是轉包 轉包,承包,工程,建設,承包者,受讓人 轉包(也可稱「違法轉包」)是指承包人在承包工程後，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出承包關系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。由於轉包容易使不具有相應資質的承包者進行工程建設，以致造成工程質量低下、建設市場混亂，所以我國法律、行政法規均作了禁止轉包的規定。實踐中，常見的轉包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設工程轉包給別人;另一種是承包單位將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人即變相的轉包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。因此也可稱為「違法轉包」。二、轉包如何認定 根據轉包的定義，轉包是指承包單位承包建設工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以後以分包的名義分別轉給他人承包的行為。因此構成轉包必須具有以下兩個要件： (1)首先轉包人與轉承包人必須是兩個沒有隸屬關系的獨立法人或其他組織或個人。如前文所述所謂轉包是承包人將其承包建設工程直接或變相轉讓給第三人，也就是說轉承包人對於轉包人來說必須是第三人而不能是轉包人的分公司或內部機構;筆者認為，承包人將其承包的建設工程「轉給」其分公司或內部機構的行為，屬於承包人的內部分工即經營策略的范疇。 (2)其次承包人必須將全部建設工程任務轉給第三人。承包人必須是將其承包的全部建設工程任務直接或變相轉讓給第三人才構成轉包，而不是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項工程或某一部分轉讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設工程任務中的分部分項或某一部分轉讓給第三人，應構成分包或非法分包而不是轉包。

④ 關於如何界定工程轉包分包問題的復函

一、施工承包與非法轉包、分包與違法分包、勞務作業分包與違法分包的界線

1 施工承包與非法轉包的區別

（1）施工承包人概念

承包人按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和資質等級，通過投標和邀請投標中標，與發包人簽訂房屋建築、市政基礎設施工程等具有法人資格的專業施工組織。

（2）非法轉包的認定

a承包人不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程轉給他人承包的：

b承包人將其承包的全部工程肢解後以分包的名義轉給他人承包的，俗稱化整為零；

c承包人將主體結構工程轉給他人承包的；

d承包方將工程分包給不具備相應資質條件的單位；

e承包人將部分專業工程分包後未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員進行組織管理的。

承包人在實施非法轉包時，一般是以收取管理費或其他形式等進行謀利，即使承包人將工程全部轉包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位，即使從中未獲取經濟利益的，其性質也認定為非法轉包（承包人將工程整體轉包給無特定資質或低等級資質子公司或其他單位的）。

2 分包與違法分包的區別

（1）施工分包人概念

承包人將所承包的房屋建築、市政基礎設施工程中的專業工程或者勞務作業按照承發包合同的約定，或者經發包人書面同意將承包工程中的部分工程分包給具有相應資質施工企業完成的活動。

施工分包的種類：專業工程分包、勞務作業分包。

（2）專業工程違法分包的認定

a分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包單位的；

b 施工總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，分包工程發包人將承包工程中的部分專業工程分包給他人的；

c專業工程分包人再次實施分包的；

d分包工程承包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業名義承攬工程；

e 轉讓、出借企業資質證書或者以其他方式允許他人以本企業名義承攬工程。

此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布《公路建設市場管理辦法》第三十八條規定：允許分包的工程范圍應當在招標文件中規定，分包的工程不得超過總工程量的30％。各項專業工程分包的總量超過承包人合同工程總量的30％的，或者專業工程分包管理費超過30％的（招標文件規定的稅費除外），這是底線，逾越底線均認定為違法分包。該辦法還強調分包工程不得再次分包，凡再次分包也被認定為違法分包。

對專業工程違法分包從量上做出界定，也是人們從實踐中探索的科學總結，應當引起業內外人士高度重視。

（3）勞務作業企業違法分包的認定

a勞務分包企業沒有資質或者資質等級較低的；

b獲得分包的勞務企業實施再分包的；

c勞務分包企業從事主體結構工程的；

d勞務分包企業自行組織大宗材料或主要材料采購的；

e勞務分包工程單項合同金額超過本企業注冊資本金的5倍。

建設部在2003年7月11日頒布《建築業勞務分包企業資質標准》，將整個勞務作業層劃分為13個系列，例《木工作業分包企業資質標准》、《砌築作業分包企業資質標准》、《鋼筋作業分包企業資質標准》、《腳手架搭設作業分包企業資質標准》、《模板作業分包企業資質標准》、《焊接作業分包企業資質標准》等均分為一級、二級。注冊資本金分別為30萬、10萬以上（除腳手架搭設作業注冊資本金分別為50萬、20萬以上），其餘系列均不分等級，企業注冊資本全均為30萬元以上（除架線工程作業分包企業注冊資本金為50萬元以上）。13個系列單項合同額不得超過企業注冊資本金的5倍，建設行政主管部門作出量化的規定，是與現階段勞務作業的綜合能力相匹配，勞務企業不顧自身現狀違反上述五項中的任何一項就構成違法分包。

二、工程非法轉包、違法分包界定的相關依據

1 法律依據

《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建築法》等。

2 法規依據

《建設工程質量管理條例》。

3 最高人民法院司法解釋

《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》。

4 部門規章的依據

《建築業企業資質管理規定》、《建築業勞務分包企業資質標准》、《房屋建築和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《公路建設市場管理辦法》、《公路建設監督管理辦法》等。

⑤ 整個工程轉包是不合法的吧

是的，主體結構是不允許發包的。總承包人可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。

工程分包一般由總包或者業主負責，總包負責一般分包，業主負責指定分包。分包管理歸總包負責，並對其進行全方位監督管理。

分包與總包有直接的合同約束，具有相應的責任連帶關系，而業主則不牽扯其中，很多業主運用手持式視頻通信對各個分包進行協調管理，改變傳統管理模式，使遠程管理更為直觀高效。分包對一些指定的施工任務更為專業，總包主要的任務是針對項目對各方進行協調管理。

(5)工程違法轉包的判斷標准擴展閱讀

工程分包：

1、一般分包是指建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位。但是，除總承包合同中已約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。

建築工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。

2、合法的分包須滿足以下幾個條件：（1）分包必須取得發包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；（3）分包必須是分包給具備相應資質條件的單位；（4）總承包人可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。