Ⅰ FIDIC《施工合同条件》与国内《工程建设施工合同(示范文本)》有哪些异同之处
之一:雇主的资金安排义务
FIDIC合同条件中规定了承包商提供履约担保的义务,以确保其完成工程的施工、竣工及修补完属于由其负责的任何缺陷责任。相应地,FIDIC合同条件中亦规定了雇主的资金安排义务,以确保雇主按照合同价款的支付规定完成其支付义务,此雇主的资金安排义务条款使得合同双方的责任和权利达到平衡,使建设工程施工合同的履行效益得到整体提高。建议新的示范文本中考虑通过适当方式设置雇主资金安排义务的有关内容。
之二:有关工程师的权利及其相关条款
因为工程师的信誉、工作能力、公证性等已是承包商投标报价必须考虑的重要因素之一。而示范文本中仅规定了项目经理的撤换要经业主方的同意,未规定业主更换工程师要经承包商同意的条款。建议示范文本中也增加对工程师权利制约,包括承包商对于业主更换工程师进行制约的条款。
之三:业主指定分包商的条款
FIDIC合同条件规定有利于规范在业主指定分包商的情况下雇主、承包商、分包商三者间的权利义务关系,维护三方利益。因此,建议修改示范文本,增加业主指定分包商的情况下的相应条款。
之四:承包商对雇主指定分包商的制约
示范文本合同条件下承包商在业主指定分包商方面的权利远小于在FIDIC合同条件下的权利。建议在示范文本中对此项内容进行修改。
之五:承包商的月度计划报告
将承包商每月提供报告的规定写进工程施工合同,能有效促使承包商及时履行合同义务,防止出现雇主世纪支付工程款后,承包商怠工或挪用资金。而示范文本中,即使在按月结算方式的情况下,也仅规定了承包商按月提交工程量报告。建议新的示范文本增加此方面的内容。
之六:承包商建立质量保证体系的义务
FIDIC合同条件规定,承包商遵守质量保证体系的义务不应解除合同规定的承包商的任何任务、义务或职责。建议新的示范文本中增加承包商建立质量保证体系方面的规定。
之七:关于通信交流的规定
FIDIC所规定的一方给另一方送复印件的规定如“当另一方或工程师给一方通知时,亦应根据情况把复印件送给工程师或另一方”,不适合中国的实际情况的要求,应将根据情况送给工程师或一方的文件规定为采用原件或原件副本形式。
之八:部分永久工程由承包方设计的条款
FIDIC合同条件第7.2条规定了部分永久工程由承包方设计的原则,承包商应使自己的设计人员和设计分包者符合业主规定要求的标准,具备从事设计所需的经验和能力。此举对于具备技术能力的承包商来说,能促使其更好的理解和按设计要求进行施工,增强其责任心,防止其可能抱有将部分责任推向设计部门的想法,最终有利于保证整个工程的质量。示范文本没有规定该项内容,建议有条件的增设此项内容。
之九:对承包商怠于作为的处理方面
我国施工合同示范文本虽然在多个方面借鉴了FIDIC合同条件中的相关规定,但仍存在很大的弱点,那就是合同条款内容的可操作性差。可见,我国施工合同示范文本的可改进之处仍然较多。
之十:计日工作制度
由于示范文本中没有关于计日工形式的规定,我国的计日工价格计算往往不规范,随意性很大。因此增加此部分内容会使示范文本的条款更加严密。
之十一:关于图纸、承包商的设备、合同金额的定义
建议新的示范文本亦对狭义和广义的“承包商设备”概念加以区分。另,99版FIDIC将合同金额分为“中标合同金额”和“合同价格”,前者仅指承包人在中标函中认可的工程施工、竣工和修补任何缺陷所需的费用;后者还包括因各种原因调整的价款。建议新的示范文本亦对上述两种形式的合同金额概念加以区分。
之十二:关于发包人、承包人的定义
建议:(1)对示范文本中“合法继承人”作扩大处理,调整为包含合同当事人后继承工程施工合同原当事人一方权利义务的单位或个人。(2)在一方当事人被合并、分立或被兼并等原因被动转让的情况下,相对方享有选择继续履行合同或者解除合同的权利。在选择继续履行合同的情况下,原合同的权利、义务由新的承继者享有与承担;在选择继续解除合同的情况下,除有权就已履行部分向新的承继者主张权利外,还有权就因原当事人被合并、分立或被兼并等被动转让合同原因所造成之含可得利益在内的损失,向新的承继者要求赔偿。
之十三:工程师的批准不解除承包商的责任
由于示范文本在若干方面出现了责任模糊的情形。建议修改示范文本,对工程师的批准不解除承包商的责任内容明确化。
之十四:关于合同的计价及结算方式
我国示范文本规定了三种合同价格形式:固定价格合同、可调价格合同、成本加薪金合同。其中的固定价格合同应包括固定单价的情形,但其叙述不明确,且在实际中的主要做法是一次性包死的固定总价合同。鉴于单价合同按月结算的优点,建议示范文本及我国其他建设工程施工合同中也广泛使用单价合同。
之十五:强化了承包商对工程的照管责任
1999版FIDIC合同条件规定,承包商应从开工之日起承担照管工程及货物的全部职责,直到颁发工程接收证书之日止。如在承包商负责照管期间,由于第17.3款(雇主的风险)所列的八项风险以外的原因,致使工程、货物、或承包商文件发生任何损失或损害,承包商应自行承担风险和费用,修正该项损失或损害,使工程、货物、或承包商文件符合合格要求。规定承包商对于工程及货物的照管职责使合理的,因为工程施工期间,工程及货物处于承包人的掌控之下。而示范文本虽然也规定了承包商的照管职责,但规定的不是太明确。建议新的示范文本进一步细化、明确。
之十六:员工待遇和保护条款
99版的FIDIC第6条对于承包商所雇佣员工的工资标准、工作时间、为员工提供住宿及福利设施、保障员工的健康和安全以及遵守劳动法等方面做了详细的规定。而示范文本对于员工保护条款基本没有涉及,致使好多建筑单位恶意拖欠施工人员工资,形成年年上演农民工以极端的方式讨薪、且讨薪屡屡以行政干预的手段才得以解决的“中国特色”。并且对于建筑业农民工是否有权享受劳动法的待遇,也一直没有解决。建议新的示范文本对相关内容作出规定。
之十七:承包商的注意义务
1999版FIDIC对于承包商的注意义务规定得较细。在第4条承包商义务的规定中有二十几款,其中近三分之一的款项系规定与施工内容非直接相关的对周围环境的注意义务,如避免对公众的干扰义务、对进场道路的维护义务、环境保护、现场保安、作业现场的限制义务等,体现出对作业环境的更高要求;并于第6.11款明确规定了对于无序行为的防止义务。而示范文本对于此类内容规定不细,建设工程实务中好多地方对于建筑现场的维护都是通过地方行政命令来实现的,建议新的示范文本予以完善。
之十八:进一步细化违约责任条款
示范文本将违约、索赔和争议三项内容放在一节(第十一节)中,将合同解除的内容放“其他”一节(第十二节),笔者认为此种设置不合理。因为违约与索赔及争议之间并无必然的逻辑关系,索赔并非一定是一方违约造成的,好多情况下中因并非自己的过错遭受损失时,就可向对方要求索赔;违约也并非必然要引起难以解决的争议,尤其是并非必然引起示范文本第十一节所述的仲裁、诉讼等争议解决方式。而合同的解除倒是与违约有着比较密切的关系,虽然违约并非必然地造成合同的解除,但是在除却不可抗力等因素影响的情况下,合同的解除基本上都是由于一方或双方的违约行为引起的。所以建议新的示范文本将违约的内容从原第十一节中抽去,将合同解除的内容从原第十二节中抽出,合并后列为独立的一节。
之十九:设定分阶段结算程序,强化造价过程控制
FIDIC条件设定了一系列的条款就工程师对于工程进度与质量的控制做出规定,如规定工程师有权指示承包商编制改进的施工进度计划;承包商的工作应当使工程师满意;支付以工程计量为基础、计量必须以质量合格为前提等内容,但没有使工程师对于工程进度与质量的控制定量化、程序化与规范化。示范文本虽然也接收了工程师应有权对承包商的工作产生合理怀疑的理念,但对于工程进度与质量的控制尚没有达到FIDIC条件的细腻程度。分阶段结算的主要内容如下:
约定发包方按工程形象进度分阶段提供施工图的期限和发包方组织图纸会审的期限;约定承包方收到分阶段施工图后提供相应工程预算以及发包方批复同意分阶段预算的期限。经发包方认可的分阶段预算是该阶段工程备料款和进度款的付款依据;约定承包方按经发包方认可的分阶段施工图组织设计和分阶段进度计划组织基础、结构、装修阶段施工;合同规定的分阶段进度计划的实施情况具有决定合同是否继续履行的直接约束力;约定承包方完成分阶段工程并经质量检查符合合同约定条件后向发包方递交该形象进度阶段的工程结算的期限,以及发包方审核的期限;约定发包方拨付承包方各分阶段预算工程款的比例,以及备料款、进度款、工作量增减值和设计变更签证、新型材料差价的分阶段结算方法;约定全部工程竣工通过验收后承包方递交工程最终结算造价的期限,以及发包方审核是否同意及提出异议的期限和方法,双方确定能够协商一致的或经发包方提出异议,承包方作修改、调整后双方能协商一致的,即为工程最终造价;约定承发包双方对结算工程最终造价有异议时委托审价机构审价以及该机构、审价对双方均具有约束力,双方均承认该机构审定的即为工程最终造价;约定双方自行审核确定的或由约定审价机构审定的最终造价的支付及与工程保修预留款的互相关系何处理方法;约定确定结算工程最终造价期间与工程交付使用的互相关系及处理方法,实际交付使用和实际结算完毕之间的期限是否计取利息以及计取的方法。
上述事先设定的按工期形象进度分阶段预决算和最终工程造价确定的程序和方法,使承发包合同签约时虚设的、不确定的工程造价在合同履行过程中得以及时如实确定,这对扭转工程造价失控局面具有明显的作用和重要意义。分阶段结算的概念与程序,不但弥补了示范文本的缺陷,而且较FIDIC文本更加严密、具体和更具可操作性。建议新的示范文本予以借鉴。
之二十:充实并界定工程交付内容
1、将示范文本第33.2项中的最后一句“承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人”分出,作为一个独立的工程交付的条款,放在第33.2项之后。另,在该条加上一款作为第二款,内容是:“经双方协商,亦可在结算价款交付前进行工程交付。提前进行工程交付的条件是……”
该条款的名称定为:工程交付的条件
2、加两个条款,建议第一个条款名称为“工程交付的时间及内容”,其内容包括:工程交付完毕的时间、工程交付的内容等。第二个条款的内容为承包人未按照前款规定的时间和内容完成交付义务或发包人不按约定按时接收工程时的法律责任。
Ⅱ 土木工程施工合同条件的支付程序与施工合同范本有哪些差异
对于上述建筑业发展情况的总结,中国对外承包工程商会认为,今年我国对外工程承包依然将维持平稳增长态势。我国对外承包工程企业的市场和业务将更加多元化。因此,合同作为建设工程项目不可或缺的因素与利益相关者的重要保证手段,其重要性与必要性不言而喻。其中,国内推介使用的建设工程施工合同示范文本和国际建设工程界通用的FIDIC合同条件成为合同订立的重要规范依据。不断发展与完善的《建设工程施工合同示范文本》和《FIDIC合同条件》成为促进建筑业不断发展的重要因素。因此,本文着重于对建设工程施工合同示范文本与FIDIC合同条件进行对照比较。
2 示范文本与FIDIC合同条件的具体对照比较
下面,对建设工程施工合同示范文本与FIDIC合同条件就发展历程、法律地位、框架结构、合同文件优先顺序等方面进行对照比较。 2.1发展历程
到目前为止,《建设工程施工合同(示范文本)》一共经历了三个版本,分别是1991年版(GF-91-0201),1999年版(GF-1999-0201)以及2013年版(GF-2013-0201)。其中,2013年版(GF-2013-0201)于2013年7月1日起正式实施。
至于FIDIC合同文件,其发展历程如下所示:
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1957年,FIDIC出版了《土木工程施工合同条件(国际)》(第1版)(俗称“红皮书”),常称为FIDIC条件。
1963年,首次出版了适用于业主和承包商的机械与设备供应和安装的《电气与机械工程标准合同条件格式》即黄皮书。
1969年,红皮书出版了第二版。这版增加了第三部分,疏浚和填筑工程专用条件。
1977年,FIDIC和欧洲国际建筑联合会(FIEC)联合编Federation International European de la Construction(巴黎),这是红皮书和第三版。
1980年,黄皮书出了第二版。同时出版的还有黄皮书第三版《电气与机械工程合同条件》。
1995年,出版了橘皮书《设计-建造和交钥匙合同条件》。
1999年9月,FIDIC出版了一套4本全新的标准合同条件: 《施工合同条件》(新红皮书)、《设备与设计-建造合同》(新黄皮书)、《EPC/交钥匙项目合同条件》—银皮书和适合于小规模项目的《简明合同格式》—绿皮书。
对照比较可知,FIDIC合同条件的发展历史更为悠久,其体系更为详实完善。这一结论符合我国建设工程示范文本参照FIDIC合同条件而诞生的事实。 2.2法律地位
2007 年 11 月,国家发展改革委员会等九部委在颁布 56 号文件时,突出强调了政府主管部门加强对政府投资项目的严格管理,强调通用条款属于强制使用的文本,明确规定当事人对通用条款不得擅自修改。与1999版示范文本不同,住房城乡建设部和国家工商管理总局在颁布 2013版施工合同时,在新版示范文本的《说明》第二部分“《示范文本》的性质和适用范围”中明确 :“《示范文本》为非强制性使用文本。
虽然示范文本非强制性使用文本,但是在法律、法规没有规定时,行业交易习惯可以作为判案的根据。其法律依据如下:最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第 7 条规定 :“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法 ;或者指当事人双方经常使用的习惯做法”。《合同法》第 61 条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定
Ⅲ 承揽合同与建设工程施工合同有何异同
承揽合同与建设工程合同的区别: 第一,建设工程合同对合同主体具有严格的限制,发包人只能是经过批准建设工程的法人,承包人也只能是具有从事工程勘察、设计、施工资格的法人;而承揽合同的承包人可以是法人,也可以是自然人,承揽合同的主体取决于当事人,并无强制性规定,内容随意性较建设工程合同强。 第二,合同的标的不同,即承揽建设工程的为建设工程合同,而且是按一定标准确定的建设工程,承揽合同的标的没有限制,可以是动产,也可是不动产。不过,以不动产为标的的承揽合同,其标的价值较小或者工作内容比较简单。由此二者的区分问题可转化为如何界定建设工程问题。 第三,前者是要式合同,承揽合同的形式没有规定。当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应采用书面形式。根据合同法的规定,建设工程合同应采用书面形式;而纵观合同法关于承揽合同的法条规定,对此无强制性要求,因此可认为对于承揽合同可书面,也可口头约定,这取决于当事人的合意选择。 第四,国家的管理。建设工程合同从订立到履行,从资金的投放到最终成果的验收,国家都对其实行严格的监督和管理。具体表现在双方签订的建设工程合同应当报送双方业务主管部门、工商行政管理部门和经办银行备案。在合同签订后,经过专业的有资质的企业勘察、设计,才能立项,然后才能招标投标。在合同履行过程中,国家对资金使用、工程进度、工程质量、工程工期进行必要的监管。工程完工后,国家制定基本建设工程及验收规范和质量检验标准,通过验收,对工程质量进行监督。对大型工程,国家建设工程主管部门还直接参与竣工验收的工作;而承揽合同中,标的涉及生产生活各个方面,价值相对较小,主要涉及合同当事人之间的利益,国家对其不进行特殊管理。合同的订立、履行也较为自由、灵活
Ⅳ 施工合同与招标文件不一致时如何处理
在工程建设的日常活动中,我们会经常遇到工程进入施工或结算程序后发现施工合同与招标文件不一致的情况,到底是按合同协议执行还是按照招标文件执行,各方说法并不一致,但真正的结论只有一个。
我的认识是:按照招标文件执行。
原因如下:
《中华人民共和国招标投标法》第二十七条规定:“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第四十一条规定:“中标人的投标应当符合下列条件之一:(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。”第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条
招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
以上条文说明,施工合同的内容不得背离招标文件的实质性条款,否则就触犯了招标投标法的强制性规定,就是无效条款或无效合同。
或许有人认为,在建设部和国家工商总局的《建设工程施工合同》示范文本关于“合同文件的组成部分”中没有招标文件部分,但作为建设工程施工合同与一般工程合同不同,有其特殊的程序,既招投标程序,根据我国立法法的有关规定,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定,新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。招标投标法开始执行时间晚于合同法,且作为特别规定,招投标法的有关要求与合同法不一致时应以招标投标法为准。
在实际实践过程中,我国不少地方的招投标管理办法中,已把施工合同与招标文件不一致的情况作为作为日常监督的重点,如东莞市建设工程招投标管理办法中第八条(三)第2项的规定就是如此!
Ⅳ 建设工程分包合同纠纷和建设工程施工合同纠纷的异同
壹、确定管辖
在寻求司法救济时,起诉的一方当事人面临的首要问题即是案件的管辖。本文仅就建设工程招投标过程中的管辖问题进行探讨。
我们知道,最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释第二十八条规定了建设工程纠纷的专属管辖,即建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。那么建筑工程招投标活动中出现纠纷,是否按照建设工程施工合同的专属管辖。
我们认为,可以分两种情况:
第一,起诉时双方早已签订了建设施工合同,而投标保证金纠纷是双方就建设施工合同众多争议问题中的一个,此时不宜将投标保证金纠纷单独列出要求当事人另案起诉,而应当作为整个建设工程施工项目的一个环节,在建设施工合同纠纷中一并处理。在这种情况下,无可厚非应当适用建设施工合同的专属管辖。
第二,起诉时双方没有签订建设施工合同,此时纠纷出现在招投标阶段,那么应按合同纠纷管辖的规则进行处理,即有约定从约定,没约定可以向被告住所地法院提起诉讼。
贰、确定案由
查找最高人民法院发布的《民事案件案由规定》,涉及招投标相关的案由有:招标投标买卖合同纠纷(属于“合同、无因管理、不当得利纠纷”项下);串通投标不正当竞争纠纷、(属于“不正当竞争纠纷”项下)。除此之外,如招投标纠纷属建设施工纠纷的其中一项诉请,还可以建设工程施工合同纠纷作为案由;如既没有签订建设施工合同,也不属于上述的案由,可以以合同纠纷作为案由,因为招标文件与投标文件虽然并不成立建设工程施工合同,但其中对于投标保证金等先合同义务的内容形成了一个合同;此外,还存在以不当得利作为案由的可能;缔约过失责任纠纷也可作为案由。
叁、退还投标保证金的请求权基础
1、退还投标保证金的依据
第一,招标人中止招标。《招标投标法实施条例》 第31条规定:“招标人终止招标的,应当及时发布公告,或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的,招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用,以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息”
第二,投标人在截止时间前撤回投标。《招标投标法实施条例》第35条规定:“投标人撤回已提交的投标文件,应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的,应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。”即投标人在投标截止时间前撤回投标的,应当退还投标保证金;
第三,签订书面合同后。《招标投标法实施条例》第57条规定:“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”
第四,超过投标有效期且未获得中标通知书。虽然实施条例中没有这一条规定,但是根据《标准施工招标文件》第3.3.2条:“出现特殊情况需要延长投标有效期的,招标人以书面形式通知所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的,应相应延长其投标保证金的有效期,但不得要求或被允许修改或撤销其投标文件;投标人拒绝延长的,其投标失效,但投标人有权收回其投标保证金。”可见,投标有效期届至,意味着投标作为一种要约,要约本身的特征和效力具有有效期,有效期内未获得中标通知书,则要约的效力即已失去,投标人应当退还投标保证金。
第五,招标文件中约定的超出上述三点的情形。我们认为虽然招标文件属要约邀请,但是对于部分有关先合同权利义务的内容属于一个要约,故一般投标文件会对招标文件提出的内容通盘接受,故一旦投标截止,则对于部分先合同权利义务的内容,双方已经形成了合同关系,所以招标文件中的此部分内容对双方具有约束力。
2、是否可以要求利息
我们注意到,上述实施条例的三条规定(第31、35、57条)中,招标人撤回招标及合同签订两种情况下,规定了返还投标保证金及银行同期存款利息,而投标人撤回的情况下则没有规定退还利息。所以,如果招标文件中对于是否一并退还投标保证金的利息进行了约定,则该约定对双方有约束力,如果没有约定,则可以参照实施条例中的规定来适用。
肆、不予退还投标保证金的情形
1、法定
对于不予退还投标保证金的情形,有五种法定情形。
第一,投标截止后撤销的。《招标投标法实施条例》第35条:“投标截止后投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还投标保证金。”
第二,中标人无正当理由不与招标人订立合同。
第三,在签订合同时向招标人提出附加条件。
第四,不按照招标文件要求提交履约保证金。上述第二、三、四点的依据均为《招标投标法实施条例》第74条:“中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”
第五,在签订合同时更改合同实质性内容。这一点的依据是《工程建设项目施工招标投标办法》第81条:“中标通知书发出后,中标人放弃中标项目的,无正当理由不与招标人签订合同的,在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的,或者拒不提交所要求的履约保证金的,取消其中标资格,投标保证金不予退还;给招标人的损失超过投标保证金数额的,中标人应当对超过部分予以赔偿;没有提交投标保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。”可以看到,此处与实施条例第74条有一个细小的差别,即增加了第五种投标人在签订合同时更改合同实质性内容的情况。
2、意定
在上述法律法规规章的明确规定外,是否存在可以不予退还投标保证金的情形呢?这个问题在实务中引发的争议非常多,最为常见的就是主张“投标文件内容虚假”及“投标人存在串标、围标、低价中标、行贿等违法违规行为”这两种情况应当也不予退还投标保证金。
根据我们的案例检索以及对投标保证金的担保内容的理解,我们认为这两种情况只有在招标文件明确约定的情况下,可以作为不予退还投标保证金的情形,反之,如果招标文件没有进行约定,则不能主张,但是招标人可以通过主张缔约过失责任等来要求投标人赔偿损失。
Ⅵ 建筑工程合同中工程款差距太大有什么办法处理.
中标合同价与实际施工合同金额差距大! 就想办法造各种变更!