工程违法转包的判断标准

① 如何区分违法转包和合法分包

违法转包和合法分包的区别：

1、二者是否承担责任

在分包中，承包人与分包人承担连带责任；

在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任。

2、二者是否被法律允许

分包行为，只要不是分包建筑工程主体结构的施工内容或分包给不具备相应资质条件的单位等违法分包行为，则在发包人同意的情况下是为法律所允许的，而转包行为则被法律所禁止。

3、二者是否承担责任

合法分包的发包人在合同履行过程中并未脱离合同当事人的地位，其仍在履行总包管理责任；

而非法转包在合同履行过程中已实际脱离了当事人地位，其不再履行任何合同义务。

但从法律责任上讲，无论是合法分包还是非法转包，发包人均应与分包人或转包之承包人承担连带法律责任。

(1)工程违法转包的判断标准扩展阅读：

按照《建筑法》第二十九条的规定，合法分包应具备四个条件：

1、可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；

2、分包单位应当具有相应的资质条件；

3、除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可；

4、禁止分包单位将其承包的工程再分包：凡违反上述条件之一的，应定为违法分包。

违法分包是指下列行为：

1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。

② 工程建设转包由谁来认定，有依据吗

工程建设转包在有足够证据的情况下，任何人都可以来认定。
依据以下法律法规的相关规定：

《中华人民共和国合同法》(19990315主席令第15号)
第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

《中华人民共和国建筑法》-20110422主席令第46号
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第六十七条承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

《建设工程质量管理条例》(20000130国务院279号令)
第四章 施工单位的质量责任和义务
第二十五条 施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
施工单位不得转包或者违法分包工程。
第六十二条违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25％以上50％以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0．5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金25％以上50％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
第九章附则
第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。
本条例所称违法分包，是指下列行为：
(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
第七十九条本条例规定的罚款和没收的违法所得，必须全部上缴国库。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(自2005年1月1日起施行)
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

建设工程施工合同(示范文本)
3.5 分包
3.5.1分包的一般约定
承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人。承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确。
承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。
16.2 承包人违约
16.2.1承包人违约的情形
在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：
(1)承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；
(2)承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的；
(3)因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；
(4)承包人违反第8.9款〔材料与设备专用要求〕的约定，未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的；
(5)承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；
(6)承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的；
(7)承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；
(8)承包人未能按照合同约定履行其他义务的。
承包人发生除本项第(7)目约定以外的其他违约情况时，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。
16.2.2承包人违约的责任
承包人应承担因其违约行为而增加的费用和(或)延误的工期。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法。
16.2.3因承包人违约解除合同
除专用合同条款另有约定外，出现第16.2.1项〔承包人违约的情形〕第(7)目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。合同解除后，因继续完成工程的需要，发包人有权使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件，合同当事人应在专用合同条款约定相应费用的承担方式。发包人继续使用的行为不免除或减轻承包人应承担的违约责任。
16.2.4因承包人违约解除合同后的处理
因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：
(1)合同解除后，按第4.4款〔商定或确定〕商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值；
(2)合同解除后，承包人应支付的违约金；
(3)合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失；
(4)合同解除后，承包人应按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离；
(5)发包人和承包人应在合同解除后进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部款项。
因承包人违约解除合同的，发包人有权暂停对承包人的付款，查清各项付款和已扣款项。发包人和承包人未能就合同解除后的清算和款项支付达成一致的，按照第20条〔争议解决〕的约定处理。

③ 转包是否违法，如何进行转包的认定

一、什么是转包 转包,承包,工程,建设,承包者,受让人 转包(也可称“违法转包”)是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人;另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的。因此也可称为“违法转包”。二、转包如何认定 根据转包的定义，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。因此构成转包必须具有以下两个要件： (1)首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。如前文所述所谓转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人，也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构;笔者认为，承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为，属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。 (2)其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人，应构成分包或非法分包而不是转包。

④ 关于如何界定工程转包分包问题的复函

一、施工承包与非法转包、分包与违法分包、劳务作业分包与违法分包的界线

1 施工承包与非法转包的区别

（1）施工承包人概念

承包人按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和资质等级，通过投标和邀请投标中标，与发包人签订房屋建筑、市政基础设施工程等具有法人资格的专业施工组织。

（2）非法转包的认定

a承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的：

b承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零；

c承包人将主体结构工程转给他人承包的；

d承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位；

e承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。

承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为非法转包（承包人将工程整体转包给无特定资质或低等级资质子公司或其他单位的）。

2 分包与违法分包的区别

（1）施工分包人概念

承包人将所承包的房屋建筑、市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业按照承发包合同的约定，或者经发包人书面同意将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质施工企业完成的活动。

施工分包的种类：专业工程分包、劳务作业分包。

（2）专业工程违法分包的认定

a分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的；

b 施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的；

c专业工程分包人再次实施分包的；

d分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；

e 转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。

此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30％。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30％的，或者专业工程分包管理费超过30％的（招标文件规定的税费除外），这是底线，逾越底线均认定为违法分包。该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。

对专业工程违法分包从量上做出界定，也是人们从实践中探索的科学总结，应当引起业内外人士高度重视。

（3）劳务作业企业违法分包的认定

a劳务分包企业没有资质或者资质等级较低的；

b获得分包的劳务企业实施再分包的；

c劳务分包企业从事主体结构工程的；

d劳务分包企业自行组织大宗材料或主要材料采购的；

e劳务分包工程单项合同金额超过本企业注册资本金的5倍。

建设部在2003年7月11日颁布《建筑业劳务分包企业资质标准》，将整个劳务作业层划分为13个系列，例《木工作业分包企业资质标准》、《砌筑作业分包企业资质标准》、《钢筋作业分包企业资质标准》、《脚手架搭设作业分包企业资质标准》、《模板作业分包企业资质标准》、《焊接作业分包企业资质标准》等均分为一级、二级。注册资本金分别为30万、10万以上（除脚手架搭设作业注册资本金分别为50万、20万以上），其余系列均不分等级，企业注册资本全均为30万元以上（除架线工程作业分包企业注册资本金为50万元以上）。13个系列单项合同额不得超过企业注册资本金的5倍，建设行政主管部门作出量化的规定，是与现阶段劳务作业的综合能力相匹配，劳务企业不顾自身现状违反上述五项中的任何一项就构成违法分包。

二、工程非法转包、违法分包界定的相关依据

1 法律依据

《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等。

2 法规依据

《建设工程质量管理条例》。

3 最高人民法院司法解释

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》。

4 部门规章的依据

《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业劳务分包企业资质标准》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《公路建设市场管理办法》、《公路建设监督管理办法》等。

⑤ 整个工程转包是不合法的吧

是的，主体结构是不允许发包的。总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。

工程分包一般由总包或者业主负责，总包负责一般分包，业主负责指定分包。分包管理归总包负责，并对其进行全方位监督管理。

分包与总包有直接的合同约束，具有相应的责任连带关系，而业主则不牵扯其中，很多业主运用手持式视频通信对各个分包进行协调管理，改变传统管理模式，使远程管理更为直观高效。分包对一些指定的施工任务更为专业，总包主要的任务是针对项目对各方进行协调管理。

(5)工程违法转包的判断标准扩展阅读

工程分包：

1、一般分包是指建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是，除总承包合同中已约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

2、合法的分包须满足以下几个条件：（1）分包必须取得发包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。